裁判字號：最高法院106年台上字第1826號民事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：請求確認派下權存在等
最高法院民事判決106年度台上字第1826號上訴人祭祀公業 黃阿三 兼法定代理人 黃秋 和上訴人 黃文章
黃基明 黃文賢 黃世芳 黃仁雄 黃文昌 (兼 黃文旭 之承受訴訟人) 黃建霖 黃建成 黃建仁 共同訴訟代理人 王建元 律師上訴人 黃春來
黃鎮邦 黃嘉成 黃嘉祥 黃文雄 黃春福 黃春發 黃木連 黃聰明 黃聰霖 黃聰朝 黃水源 黃德耀 黃復榮 黃文華 被上訴人黃 中元
參加人 黃朝興
黃朝榮 黃柏誠 黃晟祐上一人法定代理人 陳怡秀
參加人 黃仁勇
黃仁燦 黃石信 黃桂元 黃桂霖 黃桂濡 黃桂福 黃朝暉 黃俊誠 黃建欽 曾榮全 曾榮枝 曾榮茂 上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國105年12月27日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（104年度上字第219號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人 黃秋和 、黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃春來、黃文章、黃文雄、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文昌、黃春福、黃春發、黃建霖、黃建成、黃建仁、黃木連、黃聰明、黃聰霖、黃聰朝、黃水源（原名 黃瓊顯 ）、黃德耀、黃復榮、黃文華連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人連帶負擔。
理由本件原判決關於確認派下權存在及確認管理權不存在部分，其訴訟標的對於除 李翁任 、 王俊富 外之原審共同被上訴人必須合一確定；關於命李翁任、王俊富、祭祀公業黃阿三以外之原審共同被上訴人連帶給付部分，連帶債務人之一部提出非基於其個人關係之抗辯而有理由。故對於原判決上開部分，雖僅有原審被上訴人祭祀公業黃阿三、黃秋和、黃文章、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文昌、黃建霖、黃建成、黃建仁提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定及本院33年上字第4810號判例意旨，其上訴效力及於除李翁任、王俊富外之其餘共同訴訟人，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
被上訴人主張：「祭祀公業黃阿三」（下稱系爭公業）係由黃阿三之四房即長男 黃仲 、次男 黃添 、三男 黃傳 、四男 黃卻生 ，以黃阿三為享祀人，自黃阿三之遺產抽出所共同設立，如原判決附表（下稱附表）編號1至8所示土地均為系爭公業之祀產，採鬮分制而由四房輪流管理，兩造均為系爭公業之派下員。詎上訴人黃秋和偽稱系爭公業係由黃阿三之長男黃仲自行設立，未經全體派下員選任，而以系爭公業管理人自居，於民國96年12月20日向屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）申報上訴人黃秋和、黃文章、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文昌、黃建霖、黃建成、黃建仁、黃春來、黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃文雄、黃春福、黃春發、黃木連、黃聰明、黃聰霖、黃聰朝、黃水源（原名黃瓊顯）、黃德耀、黃復榮、黃文華（下稱黃秋和等25人）及訴外人 黃建雄 、黃文旭合計27人為系爭公業之派下全員，未將伊列為派下員，經恆春鎮公所核發派下全員證明書，自係不法侵害伊之派下權。另黃秋和無權代理系爭公業，於99年8月16日出售如附表編號7（下稱系爭土地）及編號3、6、8之土地（合稱系爭四筆土地）予原審共同被上訴人李翁任（下稱甲買賣契約），並於同年11月30日將系爭四筆土地所有權移轉登記予李翁任。李翁任復於100年10月24日出售系爭土地所有權應有部分10萬分之75,348予原審共同被上訴人王俊富（下稱乙買賣契約），而於同年11月9日辦畢所有權移轉登記予王俊富。為此請求黃秋和等25人賠償伊所受損害或返還不當得利，其金額為新臺幣（下同）386,005元。爰依土地法第34條之1第5項、第3項及民法第179條、第184條第1項、第185條第1項規定，求為確認被上訴人對於系爭公業之派下權存在；確認黃秋和與系爭公業間之管理權關係不存在；及命黃秋和等25人連帶給付伊386,005元之判決（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
參加人陳述：系爭公業係由黃阿三之四房兒子以黃阿三為享祀人而共同設立，由四房輪流管理等語。
上訴人祭祀公業黃阿三、黃秋和、黃文章、黃基明、黃文賢、黃世芳、黃仁雄、黃文昌、黃建霖、黃建成、黃春來、黃鎮邦、黃嘉成、黃嘉祥、黃春福則以：附表編號1、2、4、5所示祀產，為大房黃仲、三房黃傳共同設立，以黃阿三為享祀人， 黃旺 、 黃烏定 為管理人，稱為「大公」；系爭四筆土地，則為黃仲自行設立，同以黃阿三為享祀人，由管理人 黃喜 專任管理。另有黃仲子孫設立「祭祀公業 黃仲公 」，以黃仲為享祀人， 黃田 為管理人，其祀產如附表編號9、10所示。被上訴人及參加人之先祖黃添，並非系爭公業之設立人，不因其為黃阿三之後裔子孫，即得成為系爭公業之派下員。上訴人黃復榮、黃文華則以：伊等就甲、乙買賣契約均不知情，自不應負賠償責任。上訴人黃聰朝、黃水源、黃德耀、黃木連、黃聰明、黃聰霖則以：系爭公業為黃仲三男黃才、四男黃田共同設立，以黃阿三為享祀人，祀產如附表編號3、6所示，前委託非屬派下之黃喜管理。祭祀公業黃仲公為黃田自行設立，以黃仲為享祀人，祀產為附表編號9所示土地。甲、乙買賣契約均虛偽不實，應由推舉黃秋和為管理人、同意出售祀產及收取價金者負賠償責任各等語，資為抗辯。上訴人黃建仁則未到場或提出書狀而為聲明或陳述。
原審以：黃秋和於96年間向恆春鎮公所辦理系爭公業申報，依其沿革記載，名為「祭祀公業黃阿三」之祭祀公業，因設立人不同，而有大公、小公之分，大公係由黃阿三之長男黃仲、三男黃傳共同設立；小公是由黃阿三之長男黃仲自行設立，祀產為系爭四筆土地，派下現員為黃秋和等25人與黃建雄、黃文旭。經公告期滿無人提出異議，恆春鎮公所於同年核發派下全員證明書，並於同年6月17日就選任黃秋和為管理人一事准予備查。黃秋和又於99年間向恆春鎮公所申請變動派下員之房份，經公告後，被上訴人提出異議，但逾期未提起確認派下權之訴，恆春鎮公所於同年
5月27日就上開變動准予備查。黃秋和代理系爭公業及祭祀公業黃仲公，於99年8月16日與李翁任訂立甲買賣契約，約定由系爭公業出售系爭四筆土地，及由祭祀公業黃仲公出售如附表編號9、10所示土地予李翁任，總價款為20,603,800元，於同年11月30日辦竣移轉登記予李翁任所有。嗣李翁任於100年10月24日與王俊富訂立乙買賣契約，約定由李翁任出售系爭土地所有權應有部分10萬分之75,348予王俊富，價款為580萬元，於同年11月9日辦竣移轉登記予王俊富所有。祭祀公業之管理人固不以派下員為限，然除有特殊情形外，通常是以派下員為管理人，此為臺灣祭祀公業習慣。上訴人抗辯大公由長子黃仲與三子黃傳共同設立，以附表編號1、2、4、5為祀產，惟其管理人卻由二房黃添及四子黃卻生之子黃烏定擔任，要與常情有違。又依親族協定合約（下稱親族合約）記載，系爭公業是以祖上所遺財產作為原始祀產，即採鬮分制，非如上訴人所辯大公係由黃仲與黃傳捐出，小公由黃仲獨自捐出之合約制；果如上訴人抗辯系爭公業與第二房及第四房無關，何以該親族合約將監查事務委諸第四房選定，而將祭祀事務委由第二房選出？且依親族合約本文所載五筆祀產，亦包含上訴人抗辯為小公祀產之如附表編號7、8所示土地，足見被上訴人主張四房均為系爭公業之設立人乙情非虛。雖該親族合約「批明」載及小公之情，惟該批明之書寫工具及筆觸與本文不同，其上所蓋印文不甚清晰，無從證明係於何時、何因、與何人合意而為如上記載，不足據為有利上訴人之認定。至上訴人提出日據時期台南地方法院高雄支部合民第137、129號判決均非確定判決，且該確認之訴之判決效力不及於未列為派下權訴訟當事人之他人，被上訴人之父 黃新枝 並曾就合民第129號事件聲請參加訴訟，對於該訴訟非無爭執。綜上，因認被上訴人主張系爭公業係以黃阿三為享祀人，採鬮分制，由四房共同設立，輪流管理祀產等情為可採。被上訴人為黃阿三次男黃添之子孫，為兩造所不爭，則其對系爭公業自有派下權存在。黃秋和未向恆春鎮公所申報黃阿三之二房、四房子孫為派下員，且未通知彼等參加派下員會議，所作成同意訂立規約及選任黃秋和為管理人之決議，因違反祭祀公業條例第14條第3項、第16條第4項規定而不成立，是黃秋和與系爭公業間之管理權關係即不存在。上訴人以排除被上訴人派下員方式，侵害被上訴人對系爭土地之公同共有權利，致被上訴人受有損害，且有過失，依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段及土地法第34條之1第3項、第5項規定，應負共同侵權行為連帶損害賠償責任。依土地買賣所有權移轉契約書所載，附表編號3土地之出售價金為5,139,403元；編號6、7、8（原判決誤載為7、8、9）土地之出售價金為7,212,768元，合計出售價金為12,352,171元。系爭公業由黃阿三之四房兒子共同設立，被上訴人擁有派下權32分之1，是被上訴人請求上訴人連帶給付386,005元（12,352,171元×1/32=386,005元），自屬有據。黃秋和既未合法取得系爭公業管理權，其與被上訴人間成立協議，由訴外人 黃文龍 受領如附表編號7所示土地之所有權應有部分，對於系爭公業不生效力，其如何返還乃另一問題，不因此即認被上訴人無損害。被上訴人依侵權行為請求既屬有據，其餘選擇請求即不贅論。從而，被上訴人請求確認其對於系爭公業之派下權存在；確認黃秋和與系爭公業間之管理權關係不存在；及請求上訴人連帶給付被上訴人386,005元，自屬應予准許等詞，因而廢棄第一審所為被上訴人上開部分敗訴之判決，改判如其聲明。
關於廢棄發回部分（即命黃秋和等25人連帶給付部分)：
原判決就此部分，本於被上訴人聲明，於主文諭知黃秋和等25人應連帶給付被上訴人386,005元，惟其理由卻記載應由原審被上訴人（除黃秋和等25人外，尚包含李翁任、王俊富及祭祀公業黃阿三）負連帶賠償責任，二者已有矛盾。復按侵權行為以故意或過失侵害他人之權利為成立要件，倘無侵害權利之行為，自不生侵權行為之責任。又依土地法第34條之1第5項準用第3項規定，對於他共有人應得之對價或補償，應負連帶清償責任者，限於同意處分、變更公同共有物之公同共有人，未同意者則不與之。揆諸土地買賣所有權移轉契約書所附派下員同意書之記載（見一審卷一第453至456頁），部分派下員未同意移轉系爭四筆土地所有權；而系爭公業99年度派下員會議紀錄亦載明系爭四筆土地經14員派下同意出售等語（見一審卷七第95頁），似見黃秋和等25人並未全部同意出售及處分系爭土地。原審就黃秋和等25人中，同意出售及處分土地者究為何人？未予查明，遽認黃秋和等25人應依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段及土地法第34條之1第3項、第5項規定負連帶賠償或清償責任，自有判決不備理由之違法。末按行使權利，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。甲買賣契約訂立後，被上訴人即於99年10月16日與黃秋和簽訂共同協議書及切結書，前者記載：「1091-0及1092-0二筆土地（按：即附表編號7、8所示土地）依總面積及應繼分換算由 黃中元 之子黃文龍繼承黃報應得8分之1部分（約計為780平方公尺）…」（見原審卷一第74頁）、後者則記載：「黃阿三祭祀公業…，就屏東縣○○鎮○里○段0000-0000之土地，與黃報子孫黃中元達成切結如下：依黃報子孫黃中元等之應繼分為8分之1，以黃中元之次子黃文龍為共同持有之登載。…待大公黃阿三祭祀公業判決確定後，再依黃中元應得之部分土地登載於0000-0000之土地上，對不足或過足之部分土地再行處理登記」等語（見同卷第73頁）。黃秋和則另代理系爭公業於同年月20日與李翁任訂立協議書，內載：「雙方同意五里亭段1091地號不列為買賣標的。因前述土地業已申報移轉現值並經稅務局核發土地增值稅繳款書在案，茲為雙方間土地所有權移轉登記能順利完成起見，該筆不列買賣標的之土地產權，雙方同意乃先過戶與甲方（指李翁任）名下後，再由甲方移轉與乙方（指系爭公業）所指定之人…」等語（見同卷第75頁）。嗣李翁任於99年11月30日移轉登記取得系爭土地所有權後，旋於100年1月5日即將系爭土地所有權應有部分10萬分之24,652（換算面積約780平方公尺）移轉登記予黃文龍，有土地登記謄本及異動索引可稽（見一審卷一第174、186、187頁）。似見被上訴人已藉由上開協議約定方式，填補自身所受損害。其子黃文龍現仍繼續保有系爭土地所有權應有部分，被上訴人猶另請求賠償土地出售價金按其派下權比例計算之損害，有無悖於誠信原則？尚非無研求餘地。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即確認被上訴人之派下權存在；確認黃秋和與系爭公業間之管理權關係不存在部分）：
原審以前揭理由，為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年12月28日
最高法院民事第一庭
審判長法官劉福來
法官盧彥如法官陳靜芬法官張競文法官梁玉芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月4日