最高法院106年度台上字第2821號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2821號刑事判決

裁判日期：民國106年12月28日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決106年度台上字第2821號上訴人 陳榮鴻 選任辯護人 蘇清水 律師
蔡宜均 律師 黃郁蘋 律師上訴人 林夢龍 選任辯護人 鄭植元 律師
黃信豪 律師 楊家瑋 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年7月12日第二審更審判決（104年度上更㈡字第31號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第2468、11297號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳榮鴻上訴意旨略謂：㈠製作證人 鄭富全 （按係同案被告，業經第一審判決免刑確定）於民國99年l0月4日警詢筆錄，與另上訴人林夢龍同年12月15日警詢筆錄的記錄人，均為員警 張育群 ，而張育群在製作鄭富全筆錄時，依鄭富全所述，即知改制前臺南縣政府交託我保管的「廠牌：TOHATS
U；機身號碼：042351」船外機（下稱系爭船外機），遭我與林夢龍、鄭富全等人典當，恐涉侵占情事，但依林夢龍上揭警詢筆錄所載，案由記載：「竊盜、偽造文書等案」，於應告知事項部分，則載為「你涉嫌竊盜等案？」等文，而按該警詢筆錄，實係詢問本案的犯罪事實，卻未就林夢龍涉犯竊盜部分有所詢問，顯見員警並未如實告知罪名，違反刑事訴訟法第95條（第1項）第1款規定（按其實檢察官擇為起訴的客體，並無此罪名，自不生違法的問題，詳見後述），則林夢龍上揭警詢筆錄是否具證據能力，即應依同法第158條之4規定，就人權保障及公共利益為權衡，原判決竟未依該規定審酌，且對於林夢龍上揭警詢陳述，如何與審判中不符，而具有特信性、必要性，並未詳加說明，率依同法第159條之2規定，認定有證據能力，自有法則適用不當的違誤。
㈡鄭富全曾於原審證稱：我懷疑是陳榮鴻通報警察抓我的，林夢龍有明說當票夾在車上，是要來陷害村長（指陳榮鴻）等語，則鄭富全極有可能為報復我，而與林夢龍共同計劃、藉詞誣陷於我，自難認鄭富全先前於警詢、偵查及第一審中，所述我與其等共同將系爭船外機典當等語，係為真實；而林夢龍先後於警詢、偵查及歷審中的供述迥異，非無瑕疵，其證明力，自有可議，況鄭富全與林夢龍的自白，多與卷證內的其他物證不符，則在無其他證據可為補強證據的情形下，當不得以其等前後矛盾不一的供述，而為不利於我的認定。㈢證人 曾英和 於偵查、第一審及原審更一審時，均證稱：陳榮鴻於99年2、3月間曾向其借車2次，由林夢龍及鄭富全一同前往取車及還車等語，既與林夢龍於偵查、第一審及原審上訴審中，所為第1次向曾英和借車，係欲載運系爭船外機，前往「布袋」試行操作，第2次借車，則係將該船外機持往「麻豆當鋪」典當之證言相符，足見林夢龍所稱該典當係其與鄭富全2人所自為，而我不知情乙節，應可採信。至於鄭富全雖於原審證稱：第1次，是陳榮鴻駕駛電動單車，搭載伊去借貨車供除草，第2次才是借貨車供載系爭船外機等語，然無其他補強證據可資證實，甚至與我所陳報的電動單車型式、功能和照片不符，從而，鄭富全就本案的供述，根本前後矛盾、歧異，豈能憑採。㈣事實上，我既不知林夢龍、鄭富全擅自典當，雖嗣後經林夢龍告知，並因考量其屬公物，才予贖回，則與此相關之典當、回贖等各證據資料，豈足作為我確與林夢龍、鄭富全共同典當的證明，原審所為不利於我的認定，自非允洽。㈤林夢龍於警詢時，雖謂我當時欠錢，要繳票錢，故拒絕拿我的酬勞等語，但其實我並無存款不足退票及拒絕往來的紀錄，支票帳戶亦無交易往來紀錄，可見林夢龍此部分所述，顯與事實不符。又依 柯金柱 所述，典當系爭船外機的利息，是由典當之人（即林夢龍）及
1位歐巴桑（即林夢龍之母 林陳 欵）繳納；林夢龍及 林陳欵 於第一審時，亦均如此證述，可見我並無出資繳納利息，該典當之事，應係林夢龍主導，當票及典當所得，亦由林夢龍保管、收取，否則林夢龍何須於99年6月至10月，每月繳納新臺幣（下同）1,250元的利息；何況林夢龍曾於102年4月23日，在其臉書上，就自由電子報「代管公家船馬達里長缺錢拿去當」報導，發表意見，駁斥係「不實報導」，詎原審不僅未採信，亦未於判決理由中說明其不採的理由，自嫌理由欠備。㈥鄭富全於99年3月初，向我借用系爭船外機時，曾於我的桌曆上立據，而我於104年間整理家務時，始發現有此桌曆可證，佐以原審101年10月29日勘驗鄭富全與 李正德 （按係上訴人等及鄭富全友人）於法務部矯正署臺南監獄臺南分監錄音光碟的筆錄所載，鄭富全於101年間即曾向李正德表示：「我知道,他那個『桌曆』的『角』〈譯音〉是非常的合，我了解很多」等語，足可證明鄭富全與李正德於101年間，已曾於言談中提及「桌曆」乙事。從而，可見我提出99年度桌曆上所載文字，顯非臨訟製作，原審竟未將該桌曆送鑑定，率以我遲於原審更二審時，始提出該桌曆，逕認無鑑定之必要，顯有應調查之證據未予調查之違失。㈦本件純因林夢龍無法籌出2萬5千元贖回系爭船外機，林夢龍及鄭富全又因他案逃匿而遭通緝，而我則因無法和他們取得聯繫，又不慎遺失當票，以致遲於系爭船外機流當之後，才能贖回，並非就系爭船外機遭典當乙事，置之不理，此由林夢龍於第一審中，已證稱我知道其將系爭船外機典當後，對其辱罵，並表示公家的東西怎麼可以拿去典當；柯金柱於偵查中，亦證稱我曾表示要贖回系爭船外機，但因我無當票，又非典當人，需待流當後，方能贖回各等語，均足證明。原審卻未審酌林夢龍、柯金柱上開有利於我的證述，竟以我未於第一時間贖回系爭船外機，逕為認定我與林夢龍、鄭富全同有不法所有的意圖，顯然未依證據認定事實。㈧綜上，我於99年3月9日，係改制前臺南縣下營鄉新興村的村長，於村里間頗具聲望，衣食亦無匱乏，並無典當系爭船外機的動機，絕無可能因貪圖區區2萬5千元的利益，甘冒觸犯重罪之理，原審卻為有罪之認定，自難甘服等語。
三、林夢龍上訴意旨略謂：員警在詢問我的過程中，並未仔細探究我是在典當「前」或「後」，知悉系爭船外機係縣政府或消防局所發放，而我在答覆員警提問時，究係以99年3月9日典當當時的主觀想法，還是依憑製作筆錄當天即同年12月15日的記憶？均有不明，原審未予調查釐清，已有調查未盡之違誤；而細譯原判決理由欄所引用我的警詢錄影光碟勘驗筆錄的內容，顯示我並未表明是在「典當當時」，就知悉系爭船外機的來源，則該勘驗筆錄的內容，至多只能證明我在「事後」知悉其為公物。從而，原審認定我是在「典當當時」，就知悉其性質，顯與其所採用的錄影光碟勘驗筆錄不符，亦有判決理由矛盾的違誤等語。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知
下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」係為保障被告基本人權─訴訟防禦權而設計，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。違反時，同法第158條之2第2項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條（第一項）第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」僅就該第95條第1項第2款、第3款規定「不得作為證據」，而不包含第1款情形，係因司法警察（官）不一定是法律專家，不宜苛責其此項義務之絕對正確遵守，何況罪名常因證據之逐漸浮現與事實真相被發覺而改變，從而歸到同法第158條之4關於權衡法則加以規範，判斷其證據能力。但無論如何，倘司法警察（官）未告知之罪名，與嗣後檢察官擇為起訴客體的事實、法條、罪名，毫無關係者，即根本不生違反告知義務之問題，無違法可言。
又依同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得為證據。
稽諸本件起訴書記載，檢察官擇為起訴的客體，涉嫌罪名為貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用器材罪嫌，並非「竊盜」、「偽造文書」；而原判決對於林夢龍於警詢時之陳述（按詢問員警已告知其涉嫌觸犯的本案犯罪事實），與審判中所述不符，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄壹－二－㈠內詳為說明（見原判決第7頁第7行起至第8頁第9行止），經核並無不合。陳榮鴻此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
㈡按證據的取捨、證明力的判斷與事實（含如何成立共同正犯
）的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於同法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
又刑事法上之侵占行為，係屬即成犯，於犯罪行為一經實行，即已構成；此侵占行為之實行，乃指將自己「持有」中之他人財物，變更為自己「所有」意思，加以支配、運用，亦即易持有為所有，即已構成，縱然事後歸還，無解於犯罪已經成立。
⒈原判決主要係依憑：上訴人等和第一審共同被告鄭富全一致
供承：本件系爭船外機，確由林夢龍、鄭富全利用向曾英和借得的小貨車，載往當舖典當，得款2萬5千元，後來再以3萬元回贖；陳榮鴻並直言：該船外機係其任職前臺南縣下營鄉新興村村長時，該縣政府於「88水災」後，為了救災目的，而由該鄉公所發放，受該縣政府消防局委託保管的公用器材；林夢龍、鄭富全並供明係受陳榮鴻委託而為典當，他說該物是「公家的」、「是縣政府消防局發的」部分自白；鄭富全另坦稱：陳榮鴻有要分典當款1千5百元給我各等語；借車供載系爭船外機乙情，及典當、回贖等情，復經車主曾英和、當舖業者柯金柱證實；並有卷附臺南市下營區公所函暨財產領用保管簽認單；前臺南縣下營鄉高淹水危險潛勢區域救災管筏配置表、臺南市政府消防局函附系爭船外機進口報單；前臺南縣下營鄉公所、前臺南縣消防局相關函文、簽稿、財產撥出（入）報告單、前臺南縣下營鄉公所民政課領（收）據；「麻豆當舖」當票影本、典當登記簿影本等證據資料，乃認定陳榮鴻、林夢龍確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處陳榮鴻共同犯侵占公用器材罪，宣處有期徒刑6年（依刑法第59條減刑），及林夢龍與公務員共同犯侵占公用器材罪，宣處有期徒刑4年（依刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2項前段遞減其刑；2人皆同時諭知褫奪公權）。
⒉原判決對於上訴人等否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意
旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⑴鄭富全因涉嫌竊盜案，遭通緝查獲，經警發現本案上揭當票
，主動詢問其來源，鄭富全始供出上揭典當緣由；衡諸鄭富全與陳榮鴻既具良好交情，鄭富全係通緝犯，會遭警逮捕，當有心理準備，不致誤疑遭陳榮鴻檢舉，為報復而設詞誣陷陳榮鴻。何況鄭富全有多起竊盜前科，依憑其社會閱歷及一般常識，應知盜賣公產，刑責遠比竊盜罪還重，更無誣攀，致自己遭共犯重罪追訴之理；尤其鄭富全非親自出面典當，而僅係持有當票影本，無遭當舖老闆指認、露餡之虞，竟將其自己本可掩蓋的分工部分說出，益見鄭富全先前審判外供述可信。縱然其餘細節所言略異，或因日久記憶不清所致，不違常情。
⑵系爭救生管筏設備，包括主體、改裝、配件，不僅只有系爭
船外機，尚有管筏、安全頭盔、水母衣、防滑鞋、護欄桿、駕駛座艙、滑槳、救生圈、浮標、拋繩帶、救生衣、手持式照明燈置物箱等，並已對相關人士辦理動力管筏操作訓練完畢（含系爭船外機基本介紹及操作講解），林夢龍果欲向陳榮鴻借用系爭船外機，出外進行水上演練，衡情自不可能無其他配套設備，而僅單借系爭船外機；陳榮鴻身為當時的村長，亦無任何正當理由，可任意將系爭船外機借予他人操作、測試之理，足認林夢龍此部分翻供前詞，應係事後迥護陳榮鴻之詞。
⑶曾英和始終證述陳榮鴻前後2次開口借用自小貨車，均由林
夢龍、鄭富全前來取車、還車，各時間點恰與鄭富全所述相符。
⑷林夢龍係因考量陳榮鴻缺錢、賭賽鴿被逼債，當時經濟能力
不佳，才未收受其交付的1千5百元報酬；林夢龍於第一審作證時，在不經意中陳稱：部分繳息的錢，係陳榮鴻拿給我母親去繳等語，而陳榮鴻及辯護人當庭對於此節，均未加否認；嗣林夢龍於原審更一審、更二審中，更供明：交給我母親去繳利息的錢，是陳榮鴻拿給我的；鄭富全於第一審亦予證實；鄭富全甚至說明：陳榮鴻是說認識「麻豆當舖」老闆，所以不方便自己出面典當；此相識乙情，復經柯金柱證實。從而，當票原本留在林夢龍處，並負責後續繳息事宜，悉不違常，均無法作為有利於陳榮鴻的認定依據（至於林夢龍縱於102年4月23日在其臉書上，就自由電子報「代管公家船馬達里長缺錢拿去當」報導，發表「不實報導」的意見乙節，既未經具結，且純屬林夢龍於審判外之陳述，附此指明）。
⑸縱使林夢龍自偵查起至原審上訴審，多次迴護陳榮鴻，但既
謂：係我出面向陳榮鴻借用船外機等語，已與鄭富全向陳榮鴻借用乙情不符，該2人亦未提到陳榮鴻曾有拿桌曆給借用人簽名為據；陳榮鴻自警詢、偵查迄原審更一審中，也從未表示有立據借用公物乙節，甚至其於警詢、偵查中，明確陳稱：林夢龍、鄭富全向我借系爭船外機的時候，「沒有寫借據」各等語；若謂上開桌曆上的記載係屬實情，陳榮鴻應早在本案訴訟開始時，及時提供為辯，怎會延宕至原審更二審時才提出；再參以陳榮鴻於原審更一審迄更二審中，已與林夢龍交惡，反而鄭富全於該更一審中，尚願到庭迴護陳榮鴻，則上開桌曆為何係由「鄭富全」簽名其上，而非由「借用人林夢龍」簽名，益難自圓其說，自無鑑定筆跡之必要。
⑹陳榮鴻於警詢及歷審中，自承：大約是在99年3月間，就知
道系爭船外機被林夢龍、鄭富全典當等語，於此之時，當票、典當金額均在，如係遭私自典當，則以陳榮鴻之政治資歷，理應囑咐林夢龍甚或自己籌款贖回，豈會延宕長達近1年之久。陳榮鴻雖辯稱當時林夢龍遭到通緝，無法聯絡，且其忙於選舉，方延誤贖回時間等語，然林夢龍於99年3月即因案遭到通緝，仍能前往陳榮鴻住處，與陳榮鴻交遊往來，顯然不管林夢龍有無被通緝，陳榮鴻均能聯絡林夢龍，此部分所辯，無非飾卸之詞。
⑺衡諸林夢龍行為時與陳榮鴻交情良好，陳榮鴻村長辦公室平
白出現此台全新的救生筏船外機，林夢龍應會詢問來源，陳榮鴻據實以告，符合經驗法則，林夢龍嗣後否認典當之時，知悉該物屬公用器材乙情，無非狡展。
⒊以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案
可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，均不能認為符合上訴第三審的法定要件。
㈢綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月28日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月4日