裁判字號：最高法院106年台上字第3510號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第3510號上訴人 林健國
高吉祥 共同選任辯護人 楊國薇 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月5日第二審判決（105年度上訴字第571號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第6843號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於上訴人林健國共同販賣第三級毒品及上訴人高吉祥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件林健國上訴意旨略稱：㈠、卷附如原判決附表（下稱附表）編號2所示之證人 李俊勳 與 許志維 間的行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文），係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據；另依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，前述他人間的通訊譯文，亦不得作為認定林健國有於民國104年1月17日販賣第三級毒品 愷他 命予李俊勳犯行之證據；又依前開通訊譯文所載，似無法看出李俊勳係要找林健國購買毒品，亦無與毒品種類、數量及價金相關之對話，應不得作為林健國有前揭犯行之補強證據。原判決卻率認前開通訊譯文有證據能力，並採為論罪憑據，顯然違背證據法則。㈡、原判決理由雖謂證人李俊勳、 陳栢韡 於警詢中之陳述，均具有特別可信性，而採為本案論罪之部分依據，卻未說明各該證人之警詢陳述，與其等嗣於審判中之陳述，有何不一致，且其等先前之陳述，從客觀上加以觀察，足以取代審判中經反對詰問之可信性保證，及與待證事實有何關聯性、必要性等情，對此又未作調查，亦有證據調查職責未盡及理由欠備之違誤。㈢、原判決認定林健國有販賣愷他命予李俊勳之犯行，除以如附表編號2所示之通訊譯文為證外，並無其他證據可資佐證，竟仍予論罪，實屬率斷。㈣、原判決認定證人 黃國 維於104年1月8日，有向林健國購買愷他命之情，僅以 黃國維 之陳述，及卷附如附表編號1所示之黃國維與 吳恩庭 間通訊譯文為依據，但該通訊譯文屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原判決復未說明，其符合傳聞證據例外而得為證據之理由，亦難認為適法。㈤、黃國維於警詢及第一審中，均已陳稱：伊於104年1月8日係向吳恩庭購買愷他命等語，檢察官於第一審行詰問程序時，又曾打斷該證人之陳述，或直接告知購買毒品之對象為林健國後，該證人始改稱其係向林健國購買毒品，顯見黃國維的陳述，係受他人影響，致欠缺可信性，復與證人吳恩庭於警詢、偵查時證稱：是黃國維拿新臺幣（下同）1,000元，要伊幫他購買愷他命云云，不相一致；況黃國維於偵查時曾指稱：伊能清楚記得前開事實，係因伊有在筆記本上記帳的習慣等詞，則按諸常理，黃國維應有該筆記本可供參考，然其何以不提出該筆記本給警方，俾扣案作為證據？是黃國維前開所為不利於林健國之證詞，實難資為認定林健國有此部分犯行之憑據，原判決猶採為論罪基礎，顯有違誤云云。
高吉祥上訴意旨略稱：㈠、依卷附如附表編號4至7所示之高吉祥與黃國維間的通訊譯文記載，並未談及毒品之價格與數量，實不足以證明高吉祥有販賣愷他命之營利意圖，及其與黃國維已達成該毒品交易的合意，原判決卻仍憑以認定高吉祥有以1,000元之價格，販賣愷他命1包予黃國維的犯行，顯已違背證據法則。㈡、原判決未認定如附表編號8至10所示之通訊譯文，與如同表編號4至7所示之通訊譯文間，有何證據上之關聯性，即遽認該表編號4至10所示通訊譯文的記載，與高吉祥先後和黃國維、 韓荃 （另案經判刑確定）、陳栢韡通話之情狀相符，高吉祥確有前開販賣毒品之犯行等情。
㈢、黃國維不利於高吉祥之供述，業經第一審認為不可採憑，而就本案併經起訴之該證人指述，高吉祥於103年12月10日及23日2次販賣愷他命給伊部分，判決高吉祥無罪確定；另黃國維指述高吉祥販賣愷他命予伊部分，應有其所稱供記帳用之筆記本可資參考，然黃國維卻未將該筆記本交予警方扣案， 嗣其 在第一審，又改稱該筆記本業遭父親丟棄，可見黃國維所述，尚有瑕疵，原審率認黃國維之證詞可採，洵有違誤。㈣、黃國維於警詢時，並未先陳述此部分之犯罪嫌疑人特徵，員警亦未依內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規定，告知「嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」乙情，又不斷暗示、誘導黃國維，要指認高吉祥為販毒集團之成員，故黃國維當時之指認程序，於法顯有未合。㈤、本件黃國維僅單純施用愷他命，並無刑責，當無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，員警卻告以如供出毒品上游，可以減刑，致使黃國維受此誘因，而供出其有向高吉祥購買毒品之不實證言，是黃國維之證述，顯難作為對高吉祥論罪之基礎，原審猶採為判決依據，實難認為適法云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定林健國確有其事實欄一、㈠及㈡所載之犯行；高吉祥確有其事實欄二所載之犯行。因而撤銷第一審關於林健國共同販賣愷他命予李俊勳（如第一審判決附表1編號2所示）部分之不當科刑判決，改判論處林健國販賣第三級毒品罪刑；暨維持第一審關於論處林健國共同販賣第三級毒品罪刑（如該判決附表1編號1所示），及論處高吉祥共同販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回林健國此部分及高吉祥各在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決併已載敘：⑴證人李俊勳於警詢時，係指證有向林健國購買愷他命，嗣其在第一審中，卻改稱未向林健國購買毒品，前後所述不符，經勘驗該證人之警詢錄音光碟結果，該筆錄係以全程連續錄音、一問一答方式製作，且承辦警員詢問之語氣平和，李俊勳回答的語調亦甚平順，並無異狀，其就關於林健國、高吉祥涉案部分之詢問，並有答稱未交易成功、單純邀約喝酒或僅是借貸往來等語，承辦警員亦據以忠實記載，斯時林健國又不在場，較無干擾或壓力，所述有較可信之特別情況，而林健國究有無販賣愷他命予李俊勳之犯罪事實，僅渠2人知之，無法以其他證據取代，是李俊勳於警詢時之陳述，即為證明該部分犯罪事實存否所必要者，該陳述自已符合刑事訴訟法第159條之2規定，而有證據能力；⑵證人陳栢韡於警詢時，原指稱如附表編號3所示之通訊譯文，係李俊勳請其轉交購毒款予林健國之對話，嗣其在第一審中，卻翻稱李俊勳請其轉交予林健國之款項，係李俊勳與林健國分擔施用毒品的費用，先後陳述不符，經勘驗該證人之警詢錄影、錄音光碟結果，該筆錄係公開以全程連續錄影、錄音及一問一答之方式製作，承辦警員詢問的語氣平和，陳栢韡則意識清楚，回答語調平順，無遭強暴、脅迫或意志受壓迫的情形，該證人復於第一審陳稱：伊於警詢時，係出於自由意志發言，未遭他人要求作不實陳述等語，斯時林健國又不在場，較無干擾或壓力，所陳有較可信之特別情況，陳栢韡代李俊勳交付予林健國之款項，究竟是否為清償購買毒品欠款之事實，復僅陳栢韡、李俊勳與林健國知之，無法以其他證據取代，是陳栢韡於警詢時之陳述，為證明該部分犯罪事實存否所必要者，該陳述應符合刑事訴訟法第159條之2規定，而有證據能力；⑶如附表編號1所示之通訊譯文、錄音，乃依法定程序實施監察而取得或製作，且經原審當庭勘驗該錄音光碟，認其真實性無訛，有該通訊監察書、勘驗筆錄足憑，該通訊譯文如何之具有證據能力；⑷吳恩庭雖迭於警詢及第一審時陳稱：黃國維係拿1,000元，託伊購買愷他命云云，然此與黃國維於偵查及第一審中之指證、林健國之供述，暨如附表編號1所示之通訊譯文記載，悉不相符，其前開陳述，如何不足採憑；⑸黃國維對其記載購買毒品情形之筆記本究竟何在，固先後陳述不一，然其指述向林健國、吳恩庭購買愷他命乙情，尚有吳恩庭之證述及如附表編號
1所示之通訊譯文可憑，則不論有否該筆記本存在，均無礙於此部分事實之認定，實難僅以黃國維未能提出該筆記本扣案，即遽認其證詞全然不可採信；⑹如附表編號4、6、7、8所示之通訊譯文，高吉祥於與黃國維對話中，固未提及金錢，然如附表編號8至10所示之通訊譯文，則有高吉祥一再要求黃國維清償欠款之談話，此已足以補強黃國維關於價金部分之證述，堪認高吉祥確有販賣愷他命予黃國維之犯行等旨。
茲林健國、高吉祥上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘。林健國上訴意旨㈡至㈤及高吉祥上訴意旨㈠至㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係：⑴依憑林健國於偵查時已供承有提供愷他命予黃國維；證人黃國維於偵查及第一審中均指證：伊確有於104年1月8日晚上，欲打電話向林健國購買愷他命，但打不通，因認林健國可能與吳恩庭在一起，乃改撥打電話給吳恩庭，表示欲購買1,000元愷他命， 嗣伊 前往吳恩庭住處交易時，係由林健國將愷他命交給伊，伊亦將價金交予林健國等語，暨證人吳恩庭於偵查時證稱：如附表編號1所示之通訊譯文，係黃國維要向伊拿1,000元愷他命的對話等詞，佐以卷附如附表編號1所示之通訊譯文，其通話時間為104年1月8日23時0分4秒，內容又顯示：黃國維當時先向吳恩庭確認林健國在該處後，立即表示欲借1,000元，待會過去拿等情，如何堪認林健國與吳恩庭（未經起訴）確有基於共同意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於同日23時許，在新北市○○區○○○0號吳恩庭住處，販賣1,000元愷他命予黃國維之犯行；⑵依據林健國於偵查時已供認有提供愷他命予李俊勳；證人李俊勳於警詢及偵查時，亦陳稱：如附表編號2所示之通訊譯文，係伊與許志維聯繫共同向林健國購買愷他命的對話，嗣其即前往新北市○○區○○街林健國住處，購買愷他命1包，價金1,500元先賒欠，數日後始交付林健國500元，餘款則於104年2月5日晚上9時3分53秒，使用陳栢韡之電話撥打予林健國後，才透過陳栢韡返還予林健國，至如附表編號3所示之通訊譯文，則係伊以陳栢韡的電話，撥打予林健國之對話等語，暨證人陳栢韡於警詢時證稱：如附表編號3所示之通訊譯文，係李俊勳借伊電話與林健國的對話，當時伊也在旁，李俊勳是要伊轉交購毒欠款給林健國等詞，參酌卷附如附表編號2、3所示之通訊譯文，其通話時間分別為104年1月17日20時6分19秒及同年2月5日21時3分53秒，通話內容則與李俊勳、陳栢韡之前開陳述相符，如何足認林健國有基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於同年1月17日晚間在其前揭住處，以1,500元販賣愷他命1包予李俊勳，嗣於同年2月
5日，再收取李俊勳委由陳栢韡轉交部分價金之犯行；⑶根據高吉祥於警詢及偵、審中，迭已坦承其有於103年12月14日下午4時30分許，以電話指示韓荃在新北市○○區○○路○○號0樓其居所樓下，將愷他命1包交予黃國維等情；證人黃國維於偵查、第一審中證陳：伊約於前開時間，有以電話與高吉祥聯絡後，即前往其居所購買愷他命，但因 高吉祥適 在外面，乃委請韓荃將愷他命1包交予伊，伊未當場交付價金，數日後，始清償該筆欠款1,000元，如附表編號8所示之通訊譯文，即係高吉祥向伊催討前開欠款的對話等語，及證人韓荃於偵、審時陳稱：伊當時確有依高吉祥之電話指示，下樓將1包東西交予黃國維，證人陳栢韡於第一審時證稱：伊曾於同年月16日幫黃國維轉交款項予高吉祥各等詞，佐以如附表編號4至10所示之通訊譯文，如何足堪認定高吉祥有基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於同年月14日下午4時30分，以電話與黃國維約在其前開居所交易愷他命，惟因未能及時趕回該址，遂電請韓荃在該址樓下，將愷他命1包轉交予黃國維，嗣於同年月16日晚間，始收受黃國維委由陳栢韡轉交1,000元價金之犯行。
此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。且關於林健國販賣愷他命予黃國維部分，非祇憑黃國維之陳述及如附表編號1所示之通訊譯文為據。林健國上訴意旨㈢、㈣及高吉祥上訴意旨㈠、㈡關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決關於認定林健國有販賣愷他命予李俊勳之犯行，依上所述，並非僅憑如附表編號2所示之通訊譯文為其依據，是縱認該通訊譯文有如林健國上訴意旨㈠所指之瑕疵，然除去該通訊譯文，綜合案內其他所有證據，既仍應為該部分犯罪事實之同一認定，當認於判決結果顯不生影響，參照刑事訴訟法第380條規定法理，亦不得執為上訴第三審之合法理由。
㈣、依卷附筆錄所載，黃國維於警詢係陳稱：伊於104年1月8日係打電話透過吳恩庭，欲向林健國購買1,000元的愷他命，嗣由林健國在吳恩庭住處與伊完成交易；嗣在第一審亦證稱：當日伊係向林健國購買愷他命，且是林健國拿愷他命給伊，伊則將錢交予林健國各等語，並無檢察官於該審進行詰問時，先告知黃國維購買毒品的對象後，黃國維始改稱其係向林健國購買愷他命之情事（見偵字第6843號卷第41頁反面、第42頁；第一審卷第1宗第84頁正、反面）。是林健國上訴意旨㈤關於此部分，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈤、本件第一審判決係以查無其他足以補強之事證，可證明高吉祥另有黃國維所指，於103年12月10日晚上6時及同年月23日晚上8時許，在新北市○○區○○路0段某便利超商前，各以1,000元代價，販賣愷他命予伊2次之犯行，乃諭知高吉祥被訴此部分無罪（見該判決第26頁），是尚非據此，即可謂黃國維所述，全屬子虛；又黃國維於警詢時，係在警方於告以依毒品危害防制條例第17條第1項規定，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，可減免其刑等情之前，即已指證高吉祥係販賣毒品予伊之人（見同上偵查卷第40頁正、反面），並非警方以上開減免刑責規定，誘使黃國維指證高吉祥販賣毒品。高吉祥上訴意旨㈢、㈤關於此部分所指，不無誤會。
㈥、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，而內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其規定如此指認方式，係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形。然指認程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義之實現。而偵查中之指認，法院應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項為審查。至於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領、規範，旨在促使辦案人員注意，非屬法律位階，尚不得僅因指認程序與相關要領或規範未盡相符，遽認其指認程序違法。倘指認過程中可能形成之記憶污染及判斷誤導均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認並未違背經驗或論理法則，亦非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符，即認為無證據能力。
依卷附筆錄及如附表編號4至10所示之通訊譯文記載，黃國維於警詢指認高吉祥時，已供出高吉祥持用之行動電話門號（見同上偵查卷第40頁），且其自103年12月14日起至16日止，短短3日，即與高吉祥有7次之電話聯絡，彼此間在電話中，又無須說出名字，即可知悉對方係何人，足見其2人甚為熟識而不致誤認，指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況，均可排除。是黃國維上開指認，應無錯誤之可能，復非單以黃國維之指認，而為高吉祥此部分犯罪之唯一依據，已如前述，尚無高吉祥上訴意旨㈣所指之違誤。
㈦、至林健國、高吉祥其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法之第三審上訴理由。
㈧、綜上所述，應認本件關於林健國共同販賣第三級毒品及高吉祥部分之上訴，違背法律上之程式，均予駁回。
貳、關於林健國持有第二級毒品淨重20公克以上部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件林健國因違反毒品危害防制條例案件，不服原判決，於106年1月20日提起上訴。然其就關於持有第二級毒品淨重20公克以上部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國106年12月28日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月2日