裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2750號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二七五О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二九七號，中華民國九十一年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度毒偵字第一六九九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）八十七年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第一三四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二日以八十七年度偵字第一０五七六號為不起訴處分。又於八十八年間再因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六一一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，再經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十四日以八十八年度毒偵字第一三七五號為不起訴處分，仍不知悔改，竟於九十年六月四日晚上某時（公訴人誤認甲○○施打海洛因之時間為九十年六月八日凌晨二時三十分回溯七十二小時內某時，逕予更正），在台北縣新店市○○路○○號「景文高爾夫球場」內，將第一級毒品海洛因摻入香煙點火燃燒吸用方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十年六月八日凌晨二時三十分許，在景文高爾夫球場內，為警查獲。
二、案經台北縣警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：原審判決正本雖於九十一年五月二十九日送達被告戶籍地即彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號，並由被告之弟 陳仲賢 收受，有送達證書乙份在卷可按，惟查被告因毒品危害防制條例案件，自九十一年四月十五日起入台北監獄執行，至同年八月十五日始行執行完畢出監，有卷附執行指揮書及在監在押資料表各乙紙足憑，是原審判決正本顯未向監所送達，該送達應非合法。惟被告九十一年八月十五日出監後，其弟陳仲賢實際於八月十七日（依被告上訴狀所載推算）將原審判決正本轉交，自應以九十一年八月十七日為收受原審判決正本日期，被告於九十一年八月二十二日聲明上訴，應未逾上訴期間，合先陳明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告甲○○對於右揭犯罪事實，業於原審及本院審理時供認不諱，而被告為警查獲後於九十年六月八日六時三十分至八時十分間所親採之尿液（編號Ｇ００六一三二號），經送台北縣政府衛生局初步檢驗雖為陰性反應（見毒偵卷第六十八頁），經警將尿液再送請昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認呈嗎啡陽性反應，此有該公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告一份附卷可稽（見毒偵卷第六十九頁），是該份檢驗報告既以較精密儀器進行檢驗，且檢驗結果與被告供詞相符，自應以昭信科技顧問股份有限公司出具之檢驗報告較為可採，參以一般人施打海洛因或嗎啡，施打量多者，於施打後四、五日仍有可能檢出煙毒反應，有法務部調查局函乙紙附卷足據，被告被警查獲後於九十年六月八日六時三十分至八時十分間製作筆錄之際採尿，有警訊筆錄足按，據此推算，被告於原審審理中供承伊最後一次施打海洛因之時間為九十年六月四日晚上某時，仍在所採尿液可檢驗出煙毒反應之時效期間內，其自白與事實相符，堪予採信。公訴人認被告最後一次施打海洛因之時間為九十年六月八日凌晨二時三十分回溯七十二小時內某時云云，核與法務部調查局函所示自尿液可檢驗出煙毒反應之時效期間不合，亦非被告供承之實際施用時間，應予更正。又被告前於八十七年因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第一三四五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二日以八十七年度偵字第一０五七六號為不起訴處分。又於八十八年間再因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六一一五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，再經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十四日以八十八年度毒偵字第一三七五號為不起訴處分，此有不起訴處分書各一份在卷可憑（見毒偵卷第七十頁、第七十一頁），是被告前因施用毒品案件，經二次觀察、勒戒後，分別經二次不起訴處分確定後，五年內三犯施用毒品等情，堪予認定。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行所吸收，不另論罪。
四、撤銷改判及理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟：原審僅依被告之自白，尚無其他補強證據，遽認被告除於九十年六月四日施用第一級毒品海洛因次外，另於九十年五月底某日亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，並依連續犯處斷，尚有未合。被告上訴意旨空言請求給予自新機會云云，雖無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：爰審酌被告前因二次施用毒品案件，經二度觀察、勒戒後，經二次不起訴處分在案，未能下定決心戒斷毒害，又三犯施用毒品犯行，戕害己身，惟其事後坦認犯行及犯後態度尚佳，又本件被告僅施用一次，原審誤為連續犯並加重其刑等情狀，量處有期徒刑六月，並同時諭知易科罰金之折算標準。
六、追加起訴部分：公訴人於原審審理時當庭追加被告另於九十年五月底某日在「景文高爾夫球場」施用第一級毒品海洛因一次，認被告此部份所為，亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，無非依被告之自白為其論據，惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。被告上開自白，並無任何尿液檢驗報告或吸食器等件以資補強，揆諸上開規定，尚難遽以被告之自白認有公訴人追加之犯行，此外，亦查無其他積極證據足以證明被告確有此部份之犯行，應不能證明此部份犯罪，惟公訴人認此部份與起訴有罪部分具有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。
七、本案與另案確定判決之關係：查被告甲○○雖於九十年六月七日另與其兄 陳世卿 ，基於幫助 饒仁煥 、 步玉敏 吸食毒品之犯意聯絡，由陳世卿與饒仁煥各出資新台幣一千元合購第二級毒品安非他命平分施用，由陳世卿購得安非他命後，在新店市○○路○○○號錦文高爾夫球場內，囑其弟甲○○轉交安非他命一包(毛重○．九公克、淨重○．七公克)予饒仁煥、步玉敏二人，嗣該二人駕車離去之際，為警查獲，並扣得安非他命一包(毛重○．九公克、淨重○．七公克)，始悉上情。案由臺北縣警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審依幫助施用第二級毒品判處有期徒刑四月確定在案，有簡易判決處刑書、判決書在卷可據，核與本件犯行互異，犯罪時間及犯罪構成要件不同，尚非同一案件，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十一年十一月一日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項毒品危害防制條例第十條①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。