裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2900號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二九ОО號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第三六二號，中華民國九十一年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度毒偵字第五二七、五二八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）八十九年七月十三日裁定應送勒戒處所觀察勒戒，觀察勒戒後無繼續施用毒品傾向，而由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十年五月十七日，以九十年偵緝字第一００號不起訴處分書為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之之概括犯意，於九十年九月十九日上午，在台北市○○街○○○號之一號四樓住處，以摻在香菸中吸食之方式施用第一級毒品海洛因一次；另又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年九月二十日九時許，在台北市○○街四十七之一號四樓住處，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十年九月二十日十時三十分許，經警至台北市○○街四十七之一號四樓臨檢，同日十二時三十分許在警局中冒名 吳春瑛 （偽造署押部分另案審理）應訊，經採尿送驗發現有嗎啡、安非他命之陽性反應而查獲。甲○○復承前施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十一年一月二十八日凌晨一時許，在台北縣汐止市不詳處所，以摻在香菸中吸食之方式施用第一級毒品海洛因一次；另又承前於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十一年一月二十八日凌晨零時許，在台北市○○街○○○巷八之十號，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年一月二十八日凌晨四時許，在台北市○○街○○○巷八之十號遇警臨檢，在其背包中搜得第一級毒品海洛因一袋（量微無法秤重，包裝重０‧二一公克），於同日十時許在警局中經採尿送驗發現有嗎啡、安非他命之陽性反應而查獲。其後經臺灣基隆地方法院於九十一年五月三十日以九十一年度毒聲字第五二一號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經內政部警政署基隆港務警察所報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於曾在前揭時地連續二次施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，但否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，在原審辯稱：是朋友施用，但我同處一室，九十年九月二十日警查獲前一個小時在通化街處所係朋友在施用，另一次也是那位朋友在九十一年一月二十八日被警查獲前二、三小時，也是在通化街處所係朋友施用云云；在本院另辯稱：伊是不小心吸到，伊應該是想像競合，不是數罪併罰等語。惟查：
㈠被告甲○○對於曾在前揭時地連續二次施用第一級毒品海洛因之事實已坦承不諱
，且被告於九十年九月二十日十二時三十分許警訊、九十一年一月二十八日十時許警訊中所採尿液，分別送請台北市立療養院、台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均呈嗎啡之陽性反應（因海洛因於人體內會代謝成嗎啡，故涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），有台北市立療養院煙毒尿液檢報告書二紙、台灣檢驗科技股份有限公司液檢驗報告一紙在卷可稽（見九十一年度毒偵字第五二八號卷第十一頁、九十一年度毒偵字第四三二號卷未編頁）；又，被告被查獲扣案之白粉一袋經送鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分，量微無法秤重，包裝重０．二一公克，亦有法務部調查局調科壹字第０二０００五三四六號鑑定通知書一紙附在九十一年度毒偵字第五二七號卷第三十二頁可參。此部分被告之自白核與事實相符，應屬可信。
㈡次查，警方於九十年九月二十日十時三十分許，至台北市○○街四十七之一號四
樓臨檢，同日十二時三十分許在警訊中採取被告尿液；另於九十一年一月二十八日凌晨四時許，在台北市○○街○○○巷八之十號臨檢，在被告背包中搜得第一級毒品海洛因一袋，於同日十時許在警局中採取被告尿液，經分別送請台北市立療養院、台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均呈甲基安非他命之陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢報告書二紙、台灣檢驗科技股份有限公司液檢驗報告一紙在卷可稽（見九十一年度毒偵字第五二八號卷第十一頁、九十一年度毒偵字第四三二號卷未編頁）。被告雖辯稱：是朋友施用，但我同處一室，九十年九月二十日警查獲前一個小時在通化街處所係朋有在施用，另一次也是那位朋友在九十一年一月二十八日被警查獲前二、三小時，也是在通化街處所係朋友施用，伊是不小心吸到云云。然查，數人共處一室於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物排出之氣體（俗稱二手煙），若非共處於密閉狹小空間，並「故意」大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或安非他命之反應，此有法務部調查局八十七年一月五日所發（87）發技（一）字第八六一一六二號函可查（見原審卷第四十二頁）。被告所採尿液中既經確實檢驗出第二級毒品安非他命之反應，則於其所供之前述時地，被告應係「故意」大量吸入燃燒安非他命所產生之氣體，否則不可能於尿液中代謝出安非他命之陽性反應，自無庸置疑，其有非法施用第二級毒品安非他命之犯行，亦可認定。
㈢刑法上之想像競合犯，須以一行為而觸犯數罪名為其構成要件，此觀諸刑法第五
十五條之規定自明。經查，依被告所供述之施用第一級毒品海洛因及吸入第二級毒品安非他命之時間並不相同，則其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，顯非於同一時間以同一行為所為，核與想像競合犯之規定並不相符，自無依想像競合犯規定論以一罪之餘地。被告所辯：伊應該是想像競合，不是數罪併罰等語，並不足採。
㈣被告前曾因施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院於八十九年七月十三日裁定應
送勒戒處所觀察勒戒，實施觀察勒戒後無繼續施用毒品傾向，而由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十年五月十七日，以九十年偵緝字第一００號不起訴處分書為不起訴處分確定，有台灣基隆地方法院檢察署九十年偵緝字第一００號不起訴處分書附在九十一年度毒偵字第五二七號卷第二十三頁可證。又，本案被告施用毒品犯行被查獲後，再經台灣基隆地方法院以九十一年度毒聲字第五二一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，有台灣基隆地方法院以九十一年度毒聲字第五二一號卷，及台灣基隆看守所附設勒戒處所九十一年六月二十五日基所戒字第０七０七號文函送之有無繼續施用毒品傾向證明書一件在案足憑（見九十一年度毒偵字第五二七號卷第三十三頁至第三十五頁）。
㈤本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行均堪認定。
二、核被告甲○○所為，施用海洛因係係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，施用安非他命係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後施用第一級毒品、第二級毒品犯行，各自時間緊接，所犯分別為構成要件相同之罪名，顯係皆基於概括犯意為之，均為連續犯，應各自論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查，被告前曾因藥事法案件經台灣台北地方法院於八十四年十月二十六日判處有期徒刑二年，再經台灣高等法院、最高法院判決駁回上訴確定，於八十六年三月十一日入監執行，其執行指揮書執行完畢日期原為八十七年十二月十二日；惟其後被告另又因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十六年一月十二日判處有期徒刑六月，又因煙毒案，經本院於八十七年二月二十六日判處有期徒三年二月確定；再經本院於八十七年四月二十九日裁定應執行之刑為有期徒刑三年六月，並自八十七年十二月十三日起接續執行，而於八十八年四月八日縮短刑期假釋出獄，其刑期經縮短後應至九十一年四月十四日方為屆滿；因此被告犯本件施用毒品犯行時，其有期徒刑均尚未執行完畢，並不成立累犯。公訴意旨認被告應論以累犯，尚有誤會，附此敘明。
三、原審基此適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品前科仍不知悔改，一再犯下本案，且所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑壹年貳月，就被告連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑拾月；並定其應執行之刑為有期徒刑壹年拾月。復敘明扣案之海洛因一袋（量微無法秤重，包裝重０‧二一公克；原判決記載為毛重０．三公克，應予更正），為第一級毒品不論是否為被告所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又敘明扣案之針筒四支，被告辯稱非其所有，且其陳稱係以香菸方式施用第一級毒品，並無證據足資認定為其所有之物，且非違禁物品，則不得諭知沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期，均為妥適。被告之上訴意旨否認有有施用第二級毒品安非他命之犯行，又辯稱：伊應該是想像競合，不是數罪併罰云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十一年十一月一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。