臺北高等行政法院102年度訴字第1336號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第1336號判決

裁判日期：民國103年01月02日

裁判案由：退伍金

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1336號102年12月19日辯論終結原告 莫春玲 被告國防部代表人 嚴明 （部長）訴訟代理人 邱春蓮
邱紹穎 上列當事人間退伍金事件，原告不服行政院中華民國102年10月24日院臺訴字第1020151249號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣大陸地區人民原告為已故退員 李占中 之配偶，李占中於民國63年3月1日退伍並核予支領退休俸在案，支領期間迄100年6月21日亡故止。原告以101年5月17日申請書請領李占中餘額退伍金，經被告以101年5月25日國後人管字第1010004080號函請原告提供相關文書，原告爰以10
2年3月21日申請書檢附相關資料，惟被告認原告所提供之親屬資料與被告檔存資料不符，又無提供具相當客觀證明力之佐證，以102年6月5日國人勤務字第1020009392號函（下稱「原處分」）否准原告之申領。原告不服，提起訴願，於訴願決定作成前，因原告誤認被告102年8月16日國人勤務字第1020013972號函為訴願決定，依行政訴訟法第4條第
1項規定，於102年9月4日提起行政訴訟，嗣原告所提訴願經行政院102年10月24日院臺訴字第1020151249號訴願決定駁回。
二、本件原告主張：㈠按「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（下稱「兩岸條例」）第26條之1規定，有關遺族之法律關係，凡支領月退給與者於支領期間死亡，若臺灣地區無遺族者，大陸地區遺族得於5年內申領餘額退伍金等權益。換言之，如臺灣地區有遺族者，大陸地區遺族之權益即遭限縮。是以，臺灣地區遺族享有第一順位繼承權得以優先申領，大陸地區遺族充其量僅具有第二順位繼承權，然本件因被告誤解法律，誤認原告身分為「大陸地區遺族」，致剝奪其合法繼承權益，故原處分顯屬違誤。㈡依行政院退除役官兵輔導委員會102年3月4日輔壹字第000000000B號書函，98年8月14日以後亡故榮民之繼承案件，大陸配偶只要領有長期居留證並向法院聲明繼承者，即「擬制」為「臺灣地區遺族」，而享有優先繼承權，該權益不受大陸遺族人數影響，倘使嗣後大陸地區遺族發生私權爭議，依據行政院大陸委員會10
2年1月30日陸法字第1010009723號函釋，以此類繼承事件，除已取得長期居留之大陸配偶外，如尚有其他大陸地區繼承人，考量是類案件，繼承人間如對繼承權益有所分歧，係屬當事人遺產分割分配問題，繼承人間如有爭議，可訴諸司法程序定紛止爭。㈢原告配偶李占中係100年6月21日亡故，原告業於101年2月17日領得長期居留證，並於102年5月13日向高雄少年及家事法院聲明繼承在案，其身分等同「臺灣地區遺族」，被告誤認原告為「大陸地區遺族」，並以「李占中大陸地區尚有其他遺族」為由，否准原告繼承權益，實有違誤。另原告已提供親屬關係公證書之親屬資料予被告，但族譜上根本無被告所稱李占中尚有一弟之記載，且從未經李占中告知其尚有一弟之事等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作成核給原告已故退員李占中餘額退伍金之行政處分。
三、被告則以：㈠原告向被告請求發給餘額退伍金，其訴訟類型為課予義務訴訟，以經訴願程序為前提，惟訴願決定尚未作成，原告逕行提起訴訟，其起訴不備法定要式，應以裁定駁回之。蓋本件原告向被告請求發給餘額退伍金，係就遺族卹金之發放依行政程序法第92條規定，係屬行政處分，按行政訴訟法第107條第1項第10款及第5條第2項規定，人民欲提起課予義務訴訟，以有違法行政處分或依法申請之案件遭駁回，且經訴願程序為前提，苟未有依法申請之案件遭駁回，或未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，核屬行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件，且此項欠缺無法命補正，依該法條第1項前段規定，即應以裁定駁回。惟原告提起訴願後，因原告誤認被告102年8月16日國人勤務字第1020013972號函為訴願決定，逕提起行政訴訟，故原告於訴願決定作成前，逕行向法院提起訴訟，屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正，應予駁回。㈡原告所檢附之相關資料與被告檔存資料有所出入，法定要件未完備，為符「依法行政原則」並顧及大陸地區其餘法定遺族權益，不應率然核發一次撫慰金：⒈依被告檔存兵籍資料之記載，李占中尚有一弟，與原告所附之親屬關係公證書上，李占中僅有一兄之內容不符，依兩岸條例第7條及同條例施行細則第9條規定，該親屬關係公證書縱經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證，而推定為真正，然依檔存兵籍資料證明，該親屬關係公證書未明列李占中遺族之正確資料，恰足該當反證事實推翻前開推定，故被告無理由逕採當事人之主張而為判斷（本院93年度訴字第1217號判決參照)。是以，被告依職權採認事實乃有所憑據，並非恣意否認當事人所提事證。⒉蓋服役之官士兵之兵籍資料，係為服役時發生事故，得藉此兵籍資料向其親屬通知並協助處理後續撫卹及保險事宜所建立，於當初退員在填寫兵籍資料之時即告知上情，依經驗及論理法則判斷，退員不可能故意亦無必要為虛偽之編造，是可信李占中確有一弟仍生存。且李占中從85到93年8年間，曾經往返大陸與臺灣地區10次之多，李占中如在大陸已無任何親友，依常理判斷，應無可能在8年內多次往返，職是，李占中之父母早已亡故，其摯親僅剩被告於兵籍資料上記載之幼弟，可合理信賴李占中尚有一幼弟存在之可能。⒊李占中既有一弟，依兩岸條例第26條之1第1項及大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定（下稱「各項給付作業規定」）第4點第1項第2款之規定，李占中之弟亦為合法請領權利人，則原告除應檢附正確詳載李占中親屬關係書，及應檢附李占中弟之協議書，再向被告為請領，是原告請領要件不符，為保障李占中遺族之請領權益，依法不核予原告餘額退伍金。㈢依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第23條之規定，計有一次退伍金、終身退休俸及贍養金等三類，前項支領退休俸、贍養金人員如不願繼續支領，得依個人意願申請改支餘額退伍金；領受退休俸或贍養金期間死亡者，其符合民法第1138條順序之遺族，亦得於亡故人員退伍金餘額內申請發給。在臺如無遺族，方得由其大陸地區遺族依兩岸條例第26條之1第1項規定請領此項給與（服役條例第35條、第36條及服役條例施行細則第29條規定參照），大陸地區遺族基於上揭法律規定所生之餘額退伍金給付請求權，其既為具一身專屬性之公法上給付，在未經本人行使該項權利及審定生效前，尚未形成財產權，原告自然不得主張依有關繼承之法令，而逕向被告請求發給餘額退伍金。另原告認取得長期居留證即等同於臺灣地區遺族，惟依兩岸條例第2條規定，所謂臺灣地區人民，以在臺灣地區設有戶籍者為限，原告既然並未取得臺灣地區之戶籍，屬大陸地區遺族，應受兩岸條例第26條之1規範之拘束等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有李占中兵籍資料影本、原告101年5月17日申請書影本、被告
101年5月25日國後人管字第1010004080號函影本、原告10
2年3月21日申請書影本、被告102年6月5日國人勤務字第1020009392號函影本、被告102年8月16日國人勤務字第1020013972號函影本、行政院102年10月24日院臺訴字第1020151249號訴願決定書影本（原處分卷不得閱覽部分第4頁、訴願卷得閱覽部分第39頁、第38頁、第25頁、第23頁、第16頁、本院卷第44至47頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：被告作成原處分否准原告申領李占中餘額退伍金之申請，是否有所違誤？本院判斷如下：
㈠、本件原告以101年5月17日申請書申領已故退員李占中餘額退伍金，經被告以原處分否准原告之申請後，原告不服，提起訴願，於訴願決定作成前，原告因誤認被告102年8月16日國人勤務字第1020013972號函為訴願決定，隨即提起本件行政訴訟，惟嗣原告所提起之訴願業經訴願機關行政院以10
2年10月24日院臺訴字第1020151249號訴願決定駁回，有該訴願決定在卷可稽（見本院卷第44至47頁），是原告起訴時，訴願機關雖尚未作成訴願決定，但在本院裁判前，原告起訴之瑕疵，已因訴願機關作成訴願決定而補正，本院自不宜再認原告之起訴為不合法，逕以裁定駁回其訴，而應就原告起訴所主張之實體事項而為審查，合先敘明（高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第1號決議意旨參照）。
㈡、按「（第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金1年以上未滿3年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金3年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。（第2項）前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」服役條例第36條第1項、第2項分別定有明文；又民法第1147條、第1138條並分別規定：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」基此，於繼承開始時（即被繼承人死亡時），臺灣地區之遺族即依上開規定取得請領餘額退伍金之權利。另因兩岸人民交流日益密切，居住大陸地區之遺族或法定受益人之權利，亦應予維護，然鑒於公法上給付與遺產性質不同，應以保障臺灣地區遺族或法定受益人為優先，且鑒於年撫卹金及月撫慰金因驗證困難等諸多技術問題難以克服，又為避免臺灣地區資金大量流入大陸，及使權利義務狀態早日確定，兩岸條例於86年5月14日增訂第26條之
1第1項、第2項規定：「（第1項）軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。（第2項）前項保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金總額，不得逾新臺幣2百萬元。」是支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而無臺灣地區遺族或法定受益人之情形下，其居住大陸地區遺族始取得領受上述公法給付之權利，且所得領受之金額不得逾新臺幣200萬元。而遺族恤金，係對於遺族所為之給與，並非亡故者之遺產，並經司法院院字第1598號解釋在案。
㈢、復按兩岸條例第2條第3款規定：「本條例用詞，定義如下：……。（第3項）三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。」又按「（第2項）大陸地區人民經許可進入臺灣地區定居，並設有戶籍者，為臺灣地區人民。」、「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：一、餘額退伍金或一次撫慰金申請書。二、死亡人員支（兼）領月退休金證書。三、死亡人員之死亡證明書或其他合法之死亡證明文件。四、死亡人員在臺灣地區無遺族或合法遺囑指定人證明。五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件…。」、「依本條例第二十六條之一規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」、「有關請領本條例第26條之1所定各項給付之申請書表格及作業規定，由銓敘部、教育部、國防部及其他主管機關另定之。」兩岸條例施行細則第4條第2項、第32條、第
33條第1項、第39條分別著有規定。而據上述施行細則第39條訂定之請領給付作業規定第8條第5款規定：「大陸地區遺族或法定受益人之身分，於第二點所定人員死亡時，即已確定；其申請各項給付時，如已於臺灣地區居留或設籍，仍應依本規定作業程序處理。」核乃執行母法之細節性、技術性事項規定，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，自得予以適用。準此，判斷原告是否屬兩岸條例第26條之1第1項所稱大陸地區遺族之身分，應以「支領退休俸人員死亡時」為基準。
㈣、經查：
1、本件已故退員李占中係100年6月21日亡故，而原告係於10
1年2月17日領得長期居留證，迄未在臺灣地區設有戶籍，則依諸上揭兩岸條例第2條第3款及其施行細則第4條第2項規定，原告自非兩岸條例所定義之臺灣地區人民，應堪確認。原告雖舉行政院大陸委員會102年1月30日陸法字第1010009723號函釋，及行政院退除役官兵輔導委員會102年3月4日輔壹字第000000000B號書函意旨，主張其係已故退員李占中之大陸地區配偶，且已領有長期居留證，並已依法向法院聲明繼承，認其身分已轉換為臺灣地區遺族，得優先於大陸地區遺族，申領李占中之餘額退伍金云云。然查，原告所舉之上開二書函，乃在說明兩岸條例第67條、第68條有關大陸地區人民繼承臺灣地區人民遺產之事項，與本件申領餘額退伍金並非係繼承遺產之性質，已迥非相侔。且該二函釋意旨，亦僅說明已取得長期居留權之大陸地區配偶，得繼承臺灣地區人民亡故後所遺留之非臺灣地區繼承人賴以居住之不動產，並非謂已取得長期居留權之大陸地區配偶，其身分已轉換為臺灣地區人民，是原告援引上開二函釋意旨，主張其身分已轉換為臺灣地區人民，得優先於大陸地區遺族申領已故退員李占中之餘額退伍金，顯係誤解法令規定所致，核非可採。
2、原告雖提出大陸地區河南省鞏義市公證處（2012）鞏證民字第329號親屬關係公證書（見答辯1卷第16頁），及提出李占中祖譜資料（見答辯1卷第32至33頁），欲資以證明李占中之大陸地區遺族除原告外，其餘得為繼承之遺族均已亡故。惟查，原告所提出之親屬關係公證書，其上固載明李占中之父親、母親及一兄長 李錫恩 均已亡故；祖譜資料亦顯示李占中為次子，其上有一兄長為李錫恩，別無其他弟弟。但原告所提出之祖譜資料中，李占中之名字與其餘祖譜上列名之名字字跡顯有不同，是否真實，顯滋疑慮。又依被告所掌管之李占中兵籍資料表所載（見答辯1卷第4頁），李占中除父母外，尚有一弟，再經本院依職權查詢臺灣地區之設籍人口資料，並無法依李占中兵籍資料表上所記載之資料查得其弟在臺灣地區之任何設籍資料（見本院列為不供閱覽之密件資料證物袋），衡諸李占中並無於兵籍資料表上虛捏尚有一弟之親屬存在之必要（至李占中雖於兵籍資料表上未記載其有一兄長李錫恩，諒係因李錫恩於17年間即已辭世，過逝甚早，於李占中填載系爭兵籍資料表時，即已亡故，其始未加以記載）。且依李占中之入出國資料，李占中於85年至96年間曾多次出國（見答辯2卷第16頁），應係輾轉赴大陸地區探視親人，是顯可推知其弟應係居住在大陸地區。而按李占中並無子女，其父母親及兄長復均已亡故如上述，是本件依諸服役條例第36條第2項及民法第1138條規定，李占中之弟為得與原告共同申領李占中餘額退伍金之大陸地區遺族，則依諸兩岸條例施行細則第33條第1項規定，原告應與李占中之弟協議，委託其中一人代表申請，受託之人並應於提出申請時繳交委託書。茲原告未依該規定提出申請，核與上開規定不合。從而，被告依諸上揭規定，否准原告申領已故退員李占中餘額退伍金之申請，核無不合，原告上揭陳稱，洵無足取。
㈤、綜上所述，原告並非係臺灣地區人民，其並無優先申領已故退員李占中餘額退伍金之權利，又李占中除原告為其大陸地區配偶外，尚有一弟居住在大陸地區，原告未經與李占中之弟協議，即單獨申請具領李占中之餘額退伍金，於法不合，被告作成原處分否准原告請求領受李占中餘額退伍金之申請，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月2日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官蔡文育法官黃桂興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年1月2日
書記官李淑貞