裁判字號：最高法院85年台上字第5739號刑事判決
裁判日期：民國85年12月05日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五七三九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第五五四六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第一○四八○號、八十四年度偵字第二五七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、係同案被告 劉香妹 先後兩次託伊去買安非他命，警訊筆錄竟記載伊自白販賣安非他命予劉香妹，原判決遂依據該筆錄之記載，認定伊販賣安非他命，其判決顯然違背法令。㈡、原判決認伊販入安非他命後，截留其中五分之一重量，再以原價出售予劉香妹，但原判決理由則引用劉香妹之供述稱：其向甲○○買時（指買安非他命），甲○○確有從中吸一、兩口等語。其認定之事實與所載之理由亦有矛盾。上訴人乙○○上訴意旨亦略稱：㈠、販賣安非他命者，每多備有磅秤、塑膠袋、帳冊或大量之安非他命，但警察人員僅扣案乙○○所有之○‧○六一五公克之安非他命，其他如磅秤、塑膠袋、帳冊等均付諸闕如，原判決竟論處乙○○非法販賣安非他命，不無違反經驗法則。㈡、乙○○在警局雖自白先後出售安非他命予劉香妹三次、 鄭隆源 一次。惟乙○○並未提出帳冊，而所供販賣之時間、數量，竟與劉香妹、鄭隆源完全相符，顯與情理有悖，足見警訊筆錄之記載，應非出自乙○○之真意，原判決遽採為判決之基礎，於法即屬有違。㈢、乙○○在警訊雖供稱：「向綽號『獵狗』者之男子以每三公克新台幣（下同）一萬元之價格買入安非他命，分裝成每小包約○‧二公克後出售。但乙○○並無磅秤及塑膠袋，如何能分裝，足見該自白與事實不符。㈣、扣案之○‧○六一五公克安非他命，係乙○○吸餘後放置在劉香妹茶室之物，非準備賣給劉香妹，原判決未論以意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品罪，有不適用法則之違誤。㈤、原審不依聲請傳訊劉香妹，查明乙○○是否確有販賣安非他命之行為，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、扣案之電燈泡一只，原判決竟認係吸食安非他命所用之物，顯與事實不符，遽予宣告沒收，復有違背法令云云。然查原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，連續於民國八十三年八月十五日下午四時許，及同月二十一日凌晨三時許，先後二次在台北縣○○鎮○○路○○○巷○弄口，以每包安非他命一千元之價格，每次出售一包予劉香妹；上訴人乙○○亦基於概括犯意，於八十三年十月二十六日凌晨二時許、同月三十一日凌晨一時許、同年十一月七日上午七時三十分許，先後三次○○○鎮○○路○○○巷○弄○號劉香妹住處，以每包安非他命一千元之價格，依序出售一包、二包、一包予劉香妹吸用，復於同年十一月九日下午七時許，在同地出售安非他命一包予鄭隆源吸用等情，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。且上訴人等上開連續非法販賣安非他命之行為，不獨上訴人等於警局初訊時自白不諱，核與劉香妹、鄭隆源指證情節相符，承辦本案之警員 雷國華 、 范鴻貴 亦在原審證稱：警局之筆錄，係依據上訴人等之陳述而據實記載等語。並有乙○○準備賣予劉香妹而尚未賣出之安非他命一包（淨重○‧○六一五公克，鑑驗時消耗後剩餘○‧○四七六公克），扣案足資佐證。該包安非他命經憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，亦有該中心鑑驗通知書在卷可稽，且販賣安非他命僅須有營利之意圖，即應構成非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以實際得利為必要，又上訴人等均非中盤或大盤販賣安非他命之商人，其販賣時並不一定須置有磅秤、塑膠袋及帳冊等物。從而甲○○自難徒以伊未賺到錢，乙○○亦難藉詞其未被查獲有大量之安非他命及磅秤、塑膠袋、帳冊等物，暨無從實施分裝云云，即謂伊等在警局之自白，及劉香妹、鄭隆源在偵查中之證言均為不實，進而漫指原審採證違法。次查甲○○自稱：伊向綽號「大鼻」者所購入之安非他命，從每包重量中留下五分之一安非他命供自己吸食後，再將每包以原價一千元賣予劉香妹。原判決理由引述劉香妹在第一審證稱：「向甲○○買（安非他命）時，甲○○有從中吸一、兩口」等語，以證明甲○○非以販入安非他命之每包原重量轉賣予劉香妹。則原判決此部分事實之認定與理由之說明，尚難謂有何矛盾。又查乙○○之持有安非他命，應為販賣安非他命之行為所吸收，原判決既論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，因而不另論乙○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品之罪，自無不適用法則之可言。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要者而言。劉香妹在偵審中迭次到庭陳述甚詳，自無再予傳訊之必要，從而原審未再傳訊劉香妹，尚無有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。末查扣案乙○○所有之電燈泡一只，原判決係認定為乙○○吸用安非他命時所用之物，並於諭知乙○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑部分，予以宣告沒收（此部分業已確定），與其販賣安非他命部分無關，自難以他部分判決之宣告沒收，而指摘本部分判決不當。綜上所述，上訴人等上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十四日