最高法院85年度台上字第5722號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第5722號刑事判決

裁判日期：民國85年12月05日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例案件

最高法院刑事判決八十五年度台上字第五七二二號
上訴人甲○○男選任辯護人 張豐祥 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第五四八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一九六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之 常添祿 及 陳振家 三人明知坐落台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段六二二、六二二之一、六二二之四、六二二之五、六二二之六及六三三之五、六三四、六三四之一號土地及台北縣○○鄉○○段東湖小段一八○之一、一八一之七號等十筆土地，均係經政府公告之「法定山坡地」，竟基於共同犯意聯絡，於民國八十三年十一月十五日起，上訴人與常添祿未先擬具水土保持計劃送請台北縣政府核定，亦未經台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段六二二之五、六三三之五號土地所有人 謝彬聲 及台北縣○○鄉○○段東湖小段一八○之一、一八一之七號土地所有人 單鍾蔚 、 賴幸裕 同意，將上開地段如原判決附圖斜線所示位置面積六一四六平方公尺，作為廢土場使用，以每一卡車收費新台幣（下同）六百元至一千四百元不等之方式，供不特定人傾倒廢土，堆積土、石，以日薪二千元之代價，僱用陳振家在廢土場負責收取傾倒廢土之單據，致生危害於緊臨山坡下數民房、廠房住戶生命及財產之公共危險，並共同意圖為自己不法之利益，竊佔前開四筆未經土地所有人同意使用之土地。嗣於同年月十七日下午十時許， 莊忠貴 、 許孟恭 （均經不起訴處分）分別駕車至上開地段傾倒廢土時為警查獲，並扣得陳振家所收取之單據等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判仍按想像競合犯關係論處上訴人共同於山坡地堆積土、石未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項，除須於山坡地開發建築、興建水庫、道路、採取或堆積土、石、及其他開挖整地等者，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施而擅自經營使用山坡地或未依核定計劃實施水土保持者外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。原判決認定上訴人等經營之廢土場傾倒面積廣達六一四六平方公尺，廢土場所在地臨一斜坡，廢土與斜坡下方均無阻隔，已有廢土流至斜坡下方，斜坡下方之正方有民房及廠房聚集為一小型村莊，任人傾倒廢土，雖尚未生「結果犯」之實害，實已生「該廢土將順現場斜坡沖落谷中壓毀民宅，造成人民生命及財產之損失」之具體危險，係以檢察官勘驗現場之履勘筆錄為憑據。但依原判決所認定上訴人於八十三年十一月十五日起經營廢土場，供人傾倒廢土，於同年月十七日晚上即為警查獲，扣押之土尾單亦僅二十七張，當場查獲傾倒廢土之大貨車祇二輛，在三天之間，其供人傾倒之廢土是否有廣達六一四六平方公尺之可能﹖且上訴人於檢察官勘驗時已說明係以前別人傾倒的廢土（見偵查卷第八十六頁），在原審復辯解其所傾倒之地方，之前已有人去傾倒過廢土。另證人 李義信 在原審亦證稱：「我叫甲○○整地，當時已有人倒廢土。」等語（見原審卷第二九頁反面、第三十六頁），則履勘筆錄所記載傾倒廢土之情形，究係上訴人經營廢土場後所發生，抑係以前別人傾倒廢土之遺跡，殊有深入調查究明真相之必要，原審對此未深入調查審認，率認上訴人供人傾倒廢土之行為致生公共危險，不無速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。刑法第十二條定有明文。依原判決所載上訴人供人傾倒廢土之台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段六二二之五、六三三之五號土地及台北縣○○鄉○○段東湖小段一八○之一、一八一之七號土地，未經土地所有人謝彬聲、單鍾蔚、賴幸裕之同意傾倒廢土而涉及竊佔罪責，然觀諸原判決附圖所繪，上開土地皆在外圍，且屬該等地號土地之一小部分，上訴人是否出於故意竊佔供人傾倒廢土﹖已有審究之餘地，且上訴人既於原審辯稱：「我有經地主同意」；證人李義信均供述之前已有人倒廢土之情形，則對於地主謝彬聲、單鍾蔚、賴幸裕等人即有傳訊之必要，資以查明是否同意傾倒廢土﹖何人在該處傾倒廢土﹖及上訴人有無竊佔之故意，乃原審未詳予調查，亦未說明上訴人所辯不足採納之理由，遽行判決，難謂無未盡調查能事及判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又上訴人所犯竊佔罪部分雖不得上訴於第三審法院，但基於審判不可分之原則，與原判決不另為無罪部分，均一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十六日
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