裁判字號：最高法院85年台上字第5745號刑事判決
裁判日期：民國85年12月05日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五七四五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第五三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一○四六三、一六八九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，將其以每兩新台幣（下同）一萬九千三百元販入之安非他命，於民國八十二年五月間，在台北市○○路○段○○○號四樓之二，先後以每包二萬元之價格非法販賣安非他命予甲○○二次；而自八十三年十二月間起至八十四年三月二十八日間，在台北市○○○路○段○○○巷○號六樓之六 朱育良 住處樓下等處，先後多次連續將安非他命，以每兩三萬元之價格非法販賣予朱育良，約每星期一次，而於八十四年三月二十八日下午七時許，乙○○復携帶安非他命一兩（毛重三七點六公克，淨重三七點一公克）至台北市○○○路○段○○○巷○號處欲販售與朱育良時，為警查獲，並扣得該尚未賣出之安非他命。㈡、上訴人甲○○意圖營利，基於非法販賣安非他命之概括犯意，於八十三年四、五月間，將其以每包一萬五千元或二萬元不等價格販入之安非他命予以分裝後，連續在台北市○○路○段○○○號四樓之二，以每小包一千元之價格，非法販賣安非他命予 周慶發 （另案已審結）約四、五次，而於八十三年五月四日下午五時許，經警在台北縣新店市○○街○○號四樓查獲周慶發，依周慶發之供述而循線於八十三年五月五日下午四時許，在台北市○○路○段○○○號四樓之二查獲甲○○，並扣得甲○○所有安非他命三包（計重七十四公克）及其所有供販賣安非他命所用之塑膠空袋三十個、電子磅秤一個等情。因而撤銷第一審關於乙○○及甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處乙○○、甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（均累犯），固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與罪名之成立、論罪科刑有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決事實欄認乙○○有非法販賣安非他命予甲○○之犯行，係以甲○○之供述，為其主要論據。惟乙○○否認有販賣安非他命予甲○○之行為，並在警訊時供稱：伊與甲○○共同販賣安非他命。是由甲○○出資，由伊負責購買安非他命回來後，再分頭銷售等語在卷（偵字第七三六七號影印卷第七頁）。而甲○○亦有販賣安非他命予周慶發，亦為原判決所認定之事實。則乙○○否認販賣安非他命予甲○○之供詞及在警訊時所供各節，是否全無可信，即待澄清。究竟實情如何，對認定乙○○有無販賣安非他命予甲○○，若有之，係單獨抑與甲○○共同販賣安非他命，至關重要。原審就此部分未進一步詳查審究明白，竟以甲○○片面之供詞，遽認乙○○有販賣安非他命予甲○○，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決事實欄記載乙○○自八十三年十二月間起至八十四年三月二十八日，在台北市○○○路○段○○○巷○號六樓之六朱育良住處樓下，先後多次連續將安非他命販賣予朱育良云云。惟判決理由竟敍明朱育良於警訊時供證自八十三年十二月間至八十四年四月二十八日，均每星期向乙○○購買安非他命一次，均在朱育良住處樓下交易云云。如屬無訛，則乙○○販賣安非他命予朱育良之日期，究為何時，原判決事實欄之記載及理由之敍述，不盡相符。原審就此未予詳查為確切之審認，亦有未妥。㈢、原判決事實欄認定甲○○有販賣安非他命予周慶發之犯行，係以周慶發在警訊時之供述，為其主要論據。惟甲○○否認有販賣安非他命予周慶發之行為。卷查訴訟資料，周慶發在警訊時供述：安非他命是向綽號「 周仔 」購買（偵查卷聲字第四七○號第五頁反面）。然在原審供述：綽號「周仔」，並非當庭之甲○○等語（原審卷第六十六頁反面）。如屬無訛，則甲○○否認販賣安非他命予周慶發之供詞，是否全無可信，即待調查澄清。究竟實情如何，對認定甲○○有無販賣安非他命予周慶發，至有關係。原審就此亦未詳查審究明白，竟以周慶發在警訊時不利於甲○○片面之供詞，遽為甲○○不利之認定，亦有調查未盡之違法。㈣、上訴人等倘有販賣安非他命情事，則上訴人等所販賣之物品；及原判決事實欄所記載乙○○被警查獲時所扣得之所謂安非他命一兩；甲○○被警查獲時所扣得之所謂安非他命三包，是否確為安非他命而該當於麻醉藥品管理條例第二條第四款規定所稱之化學合成麻醉藥品，原判決理由亦未為必要之論證，遽行判決，難謂無理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○不另諭知無罪部分（原判決理由），基於審判不可分原則，併予發回。
關於駁回部分：
㈠、關於甲○○轉讓禁藥（安非他命）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而證據之取捨，及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，尚非不得據為被告有罪之認定。本件原審認定甲○○有原判決事實欄所記載之轉讓禁藥（安非他命）予 林文輝 、 鄭正一 吸用之犯行，係依憑甲○○在警訊時以至第一審偵審中之供述，林文輝、鄭正一在警訊時以至第一審偵審中之證述。而林文輝、鄭正一之尿液，均含有安非他命之陽性反應，亦有憲兵司令部刑事支援中心八十三年五月十七日鑑驗字第三一○○號鑑驗通知書在卷可稽（偵字第一○四六三號卷第六十三頁）等證據，予以綜合判斷，認定甲○○此部分有犯藥事法第八十三條第一項之連續明知為禁藥而轉讓（安非他命）罪（累犯），而論處其此部分之罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並指駁說明甲○○非僅提供一次安非他命予林文輝、鄭正一吸用，從而其在原審供稱僅轉讓安非他命一次予林文輝、鄭正一一節，不足採信，甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料，可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。甲○○此部分之上訴意旨，對原判決依憑上開證據所為此部分事實之認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，未依據卷內訴訟資料，具體予以指明，漫謂原判決違背法令，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨指摘原判決此部分違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，甲○○對此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、關於甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品（安非他命）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因違反麻醉藥品管理條例非法吸用安非他命案件，原審係依該條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，此部分自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十四日