裁判字號：最高法院85年台上字第5712號刑事判決
裁判日期：民國85年12月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五七一二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月三日第二審判決（八十四年度上訴字第九二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一九一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○自民國七十三年起，受聘擔任高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）院長職兼負責該院法律精神科門診及初診主治醫師，七十四年九月九日簽署「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」，承諾願實踐醫師奬勵金發給辦法，「不在外間私自開業及兼業」及「不假借他人名義或眷屬關係在外幫助有關診療業務」，始得按照「省市政府衛生處局所屬醫療機構人員奬勵金發給要點」具領基本奬勵金及服務奬勵金。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自七十七年一月起，即長期利用下班時間，前往以其父 郭家炳 名義開設位於高雄市○鎮區○○路○○○號「東宏神經精神科醫院」（下稱東宏醫院）看診，而隱瞞其在上開醫院從事醫療業務之事實，使凱旋醫院填造奬勵金清冊之出納人員、人事會計人員及主管單位，陷於錯誤，以為其未在外從事醫療業務，而發給基本奬勵金及服務奬勵金。甲○○並在該院每月發放之基本奬勵金、每年發放之服務奬金等印領清冊上蓋章受領，計七十七年詐領基本奬勵金新台幣（下同）四十萬六千零八十元、服務奬勵金一百十萬六千零五十元，七十八年詐領基本奬勵金四十萬六千零八十元、服務奬勵金一百十三萬一千二百十元，七十九年一月至八月詐領基本奬勵金二十八萬八千元、服務奬勵金一百十萬五千八百九十六元，共計詐領基本奬勵金一百十萬零一百六十元，及服務奬勵金三百三十四萬三千一百五十六元，於七十九年九月份起，知遭人檢舉，始未至東宏醫院看診等情，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，固非無見。
惟查貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固凡該條例第二條所定之人員利用其職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐取財物而言。高雄市立凱旋醫院醫師為刑法上之公務員，前開奬勵金之發給，係根據高雄市政府衛生局為提高該市府衛生局及所屬醫療機構人員專業服務精神及醫療水準，依行政院七十六年一月二十七日核定實施修正之「省市政府衛生處局所屬醫療機構人員奬勵金發給要點」及行政院同年二月二十日核定發布實施之「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」等規定發給，足證前開兩項奬勵金均屬公款，而高雄市立凱旋醫院之會計為政府機關會計組織之一，各項會計報告，應由機關長官及主辦會計人員簽名或蓋章以示負責（會計法第九條、第七十九條）。本件高雄市立凱旋醫院七十九年四月份醫師基本奬勵金清冊，依序由雇員、總務主任、人事室主任、會計室佐理員、會計室主任，然後由被告以院長身分各蓋其職務章核准，被告以院長身分排名第一，可領金額為二萬二千五百六十元，其明知依前開切結書，自己既在東宏醫院為診療業務，不可領取該基本奬勵金，竟基於概括之犯意，連續意圖為自己不法之所有，不但在上開清冊「機關長官欄」蓋用其院長職章，且在領款欄又蓋用自己印章，詐領該月份之基本奬勵金。如果無訛，則被告係以高雄市立凱旋醫院院長身分，利用審核基本奬勵金之機會，因勢乘便以機關長官核准不實記載之公文書，其在領款人欄又已蓋用自己印章而領取該項奬勵金，依首揭說明，自應成立貪污治罪條例第五條第二款之犯罪。原判決竟謂被告僅「……單純是以其凱旋醫院院長兼醫師身分，對於凱旋醫院發給奬勵金之承辦人施用詐術……僅能科以刑法上之詐欺罪責」（見原判決七頁第四行起）其法律見解，自非允洽。又檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部；又刑法第二百十三條規定之明知不實事項而登載，祇須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減，均應成立本罪。本件原判決事實欄記載被告已在東宏醫院為診療業務，依所書切結書，不可再領凱旋醫院發給之基本奬勵金，又明知其所屬人事室主任、會計室主任所製作醫師奬勵金清冊將自己列為合法領款人確非實在，被告身為機關長官，竟不事先防止又不事後更正，並進而予以核准且乘機自己領取該基本奬勵金，其利用職務上之機會詐取財物罪部分，既經檢察官起訴，則被告對於公務員明知不實之事項（上開基本奬勵金清冊不應將被告列入）而登載於職務上所掌公文書之行為，應屬牽連犯刑法第二百十三條之偽造文書罪，究不能置而不論。上訴意旨，執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十六日