裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上更一字第43號刑事判決
裁判日期：民國112年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上更一字第43號上訴人即被告 李天正 選任辯護人 魏光玄 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第947號，中華民國111年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4352、14052號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於量刑部分撤銷。
李天正犯如附表一所示之罪，各處如附表一本院主文欄所示之刑；應執行有期徒刑捌年陸月。
事實及理由
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」而參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告李天正在本院前審提起上訴，其上訴狀陳稱：因不服原審之判決，聲請上訴，上訴理由容後補呈等語；嗣後於上訴理由狀中稱：原審判決量刑過重，被告犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之適用等語（見本院前審卷第9、11頁）。再於本院前審準備程序中表示：僅對量刑上訴，對原審認定的犯罪事實、沒收部分沒有意見等語，並當庭撤回量刑以外部分之上訴，有本院前審準備程序筆錄、撤回上訴聲請書可參（見本院前審卷第166、177頁)，在本審再次陳明僅就量刑上訴，依前述說明，本院僅就原審判決量刑之妥適與否進行審理，至於原審事實認定及諭知沒收部分，則非本審審查範圍，先予指明。
二、原判決論處之罪名：毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共3罪。
三、是否有刑之減輕事由之說明：㈠本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⒈「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
⒉被告於本審堅稱其於民國111年1月22日偵訊有向檢察官自白
販賣毒品犯行等語，經查被告除於本案接受偵訊外，並因其指述有向 謝帛 言購買毒品，是於臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4354號 謝帛言 案件，被告於111年1月22日接受偵訊，此已經本院調閱謝帛言案卷查核無訛，而該111年度偵字第4354號案件111年1月22日偵訊筆錄均係記載關於被告指述謝帛言販毒犯行，並未載及被告自白其本身販毒犯行，有該次偵訊筆錄可按，因被告仍堅稱其於該日偵訊有自白販毒，並聲請本院勘驗偵訊錄音，惟查該案卷內並無該111年1月22日被告偵訊錄音光碟可供勘驗，僅有謝帛言之警詢及偵訊錄音光碟（並詳本審卷第173頁電話查詢紀錄)，從而被告所述伊有於111年1月22日偵訊自白販賣第一級犯行之主張已無從查核確認是否必屬虛偽。而本案起訴書證據欄記載「被告李天正於警局初詢及本署偵訊時之自白」，待證事實欄記載「犯罪事實之全部；被告三度販賣第一級毒品予證人曾○枝，並向證人收取1,000等事實」（起訴書第2頁)，從而被告是否未於偵訊自白販毒非全無疑義，是依事證有疑利於被告原則，爰認定被告有於該次偵訊自白販毒犯行，應依上述毒品危害防制條例第17條第2項減輕之。
㈡本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。易言之，犯罪行為人所供者，如與其該次被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自無上開減免其刑規定之適用（參考最高法院111年度台上字第3738號刑事判決意旨）。
⒉查被告於警詢、偵查及原審中時供稱：海洛因來源是謝帛言
即 謝政宏 等語（見偵字第4352號卷第183頁，原審卷第84頁）。於111年1月20日為警執行搜索而查扣海洛因1小包（毛重0.26公克），被告並陳稱：扣案之海洛因來源係謝帛言等語等節，有被告之警詢筆錄、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可參（見偵字第4352號卷第55、93至97頁）；警方依據被告上開供述實施誘捕偵查，於111年1月22日拘捕而查獲謝帛言乙情，有警員職務報告書及刑事案件報告書可參（附於原審卷彌封袋）。惟依上開刑事案件報告書之記載，所查獲謝帛言涉嫌販賣海洛因給被告之時間點係在本案之後。
⒊經本院調閱謝帛言案卷，謝帛言在該案始終否認有販賣毒品
予被告，而該案係起訴謝帛言於111年1月19日、111年1月20日、111年1月22日計3次販賣第一級毒品予被告，並未再認定謝帛言有其他販毒犯行，綜觀該案全卷，亦未見任何確切事證證明謝帛言除上述3件外尚有其他販賣毒品予被告之犯行。
⒋辯護人為被告辯護稱：被告於原審及警詢、偵查中，已供出
毒品來源上手為謝帛言，並協助釣出進行逮捕，檢察官於起訴書業記載被告坦承犯罪並「供出毒品來源，因而查獲謝帛言販賣毒品案件」乙節，足認謝帛言確屬被告毒品來源，原審未依毒品危害防制條第17條第1項規定予以減刑，顯有違誤云云。然因毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其犯罪有關之「本案毒品來源」而言，且被告是否供出毒品來源，應依卷內證據綜合判斷，與檢察官官起訴書之認定無直接關連。倘若依卷內證據資料，認定被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，自無從依此規定減輕其刑。本件依卷內證據資料，並不足以認定被告所供出之毒品上手謝帛言與本案毒品來源有關，前已敘明。縱檢察官於起訴書中記載上開供出毒品來源等文字，仍不能逕依毒品危害防制條例第17條第1項減輕之。辯護人此部分所辯亦無足採。吸毒者毒品來源非必限於單一，被告雖供出謝帛言有販毒予伊，然與本案並不具有關聯性，自無從依上揭毒品危害防制條第17條第1項規定減輕其刑。惟本院仍以之作為量刑審酌事項之一。
㈢本案有刑法第59條規定之適用：
經查，被告本案所犯販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。然審酌被告本案經查獲之販賣對象僅有1人，販賣次數為3次，相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告行為對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，倘處以減輕後之法定最低刑有期徒刑15年，不免過苛，猶嫌過重，被告之犯罪情狀在客觀上非必不足以引起一般人之同情，認有情輕法重情事，故就其犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審未酌及本案有毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用，尚有未洽，被告據此上訴非無理由，應由本院就原判決量刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟仍為上開販賣海洛因犯行，致使購毒者對海洛因更加產生依賴性及成癮性，戕害其身心健康，並助長毒品之流通，所為殊值非難。惟考量被告本案販賣海洛因之次數、重量及金額均非鉅，於法院審理時坦承犯行，兼衡被告自陳為國中畢業，入監前從事看護，月薪約2至3萬多元，未婚，有同居人，當時需扶養一名9個月的小孩（見原審卷第134頁）及被告有供出毒販謝帛言，非無助於防免毒品蔓延氾濫（惟並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用餘地）等一切情狀，分別量處如附表一本院主文欄所示之刑，又本院審酌被告犯罪罪數、刑期加總及各罪侵害法益之異同，對法益侵害之加重效益、時間及空間之密接程度，行為人之人格與復歸社會之可能性等一切情狀，定應執行刑有期徒刑8年6月示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第59條、第51條第5款，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國112年11月10日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官溫尹明
中華民國112年11月10日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號犯罪事實原審主文本院主文1原審認定之犯罪事實一㈠李天正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李天正販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。2原審認定之犯罪事實一㈡李天正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李天正販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。3原審認定之犯罪事實一㈢李天正販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李天正販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。