裁判字號：臺灣高等法院112年毒抗字第568號刑事裁定
裁判日期：民國112年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定112年度毒抗字第568號抗告人臺灣士林地方檢察署檢察官被告ZOUMPOULIARISIOANNIS上列抗告人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院中華民國112年8月25日裁定（112年度毒聲字第253號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠新北市政府警察局瑞芳分局刑事案件報告書記載略以：被告
因涉嫌於000年0月00日下午2時15分回推96小時以內某時許，以將第二級毒品大麻捲入香菸中，點燃並吸食其煙霧方式施用，而於112年3月14日12時30分許，經該分局員警持基隆地院核發之搜索票，至新北市○○區○○村○○○街00○0號執行搜索，現場未查扣毒品案相關證物，但仍通知被告至該分局偵查隊採集尿液送驗等情【臺灣基隆地方檢察署112年度毒偵字第806號卷（下稱基檢毒偵卷）第3至5頁】，並有基隆地院搜索票及附件（基檢毒偵卷第17至19頁）在卷可佐，可見被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行之時間為「112年3月14日14時15分許往前回溯96小時內之某時」，應為司法院憲法法庭111年憲判字第16號公告日即111年10月14日後所犯，於完成修法前，司法警察倘依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之，惟本案新北市政府警察局瑞芳分局員警持基隆地院核發之搜索票執行搜索後，未於現場查扣任何與毒品案相關之證據，顯見被告並非持有毒品或施用毒品之現行犯，且非通緝犯（見本院通緝紀錄表），亦無刑事訴訟法第88條之1第1項所列得逕行拘提各款情形，自不屬經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，核已與刑事訴訟法第205條之2規定「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」之要件未符，復依檢察官提出之卷證資料，亦未見該分局員警依前揭司法院憲法法庭111年憲判字第16號判決報請檢察官核發鑑定許可書，卻對被告以非侵入性方式採取尿液，其採尿程序已難認合法有據。至上開搜索票「應扣押物」欄雖記載「在場之人之尿液」，惟對被告以非侵入性方式採取尿液應遵循前揭所述法定程序為之，顯與搜索強制處分不同，基隆地院核發之搜索票自不足執為員警得對被告以非侵入性方式採取尿液之依據，併此敘明。㈡又被告於警詢雖表示警方提供2瓶尿液空瓶供其親手檢視，並
由其於112年3月14日14時15分將尿液排放入內，再親手封緘捺印等語（基檢毒偵卷第8頁），惟遍查檢察官所提之卷證資料，並無經被告簽名、捺印採證同意書，被告是否確係出於完全且真摯之同意而自願採尿，已非無疑；復審酌臺灣士林地方檢察署檢察事務官於偵查中，亦僅詢問被告關於員警於112年3月4日對其實施尿液採檢之尿液是否為其排放並親自封緘、採尿檢驗前有無施用毒品及施用時地等節（臺灣士林地方檢察署112年度毒偵字第1155號卷第19頁），猶未使被告對於採尿過程之合法性表示意見，仍無從認定被告究否曾同意員警採集尿液送驗，其採尿程序難認合法。㈢綜上所述，被告雖供承有以將大麻加入香菸內點燃吸食煙霧
之方式施用第二級毒品大麻，但其係在採尿檢驗前20日前所為等語，然被告既未經法定逮捕或拘提程序，亦未報請檢察官核發鑑定許可書，或有被告係出於完全且真摯之同意而自願採尿並於實施採尿前已將其同意之意旨記載於書面之情形，卻遭新北市政府警察局瑞芳分局員警於112年3月14日在該分局內採集尿液送驗，其違背法定程序至為明顯，而員警將自被告所採集之尿液送鑑定後，經台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗並據此製作的尿液檢驗報告，因鑑定標的物並非符合法定程序而獲取，此鑑定報告與先前違法取證的情形，具有前因後果的直接關連性。是以，本院審酌前述侵害被告基本人權的種類及其輕重、犯罪所生的危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證的效果等因素綜合考量後，認為應排除該份尿液檢驗報告書的證據能力，不得作為認定被告有施用毒品犯行的證據，聲請人所提出用以證明的證據，除被告自白之外，皆源於不法取證行為而獲得，經核應均無證據能力，且被告辯稱其係於採尿檢驗前20日施用第二級毒品大麻等語，若於排除上開被告尿液及濫用藥物檢驗報告之證據能力後，卷內已無其他積極具體證據，可資認定被告確有本案施用第二級毒品大麻犯行，而刑事案件不得以被告的自白作為唯一證據，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，聲請人並未提出其他證據證明被告確有其所指犯行，其聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，即難認合法有據，應予駁回等語。
二、檢察官抗告意旨略以：㈠本件新北市政府警察局瑞芳分局員警於112年3月14日12時30
分許，持臺灣基隆地方法院112年度聲搜字第111號搜索票，至新北市○○區○○村○○○街00○0號執行搜索，當場查獲被告，並於現場未扣得毒品相關證物之情事下，通知被告應至前揭分局偵查隊製作筆錄，嗣經被告到場後，先於同日14時15分許採集尿液檢體，並在員警所製作「新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表」之受檢人（簽名捺印）欄内親自簽名捺印，繼之於同日14時27分許至14時48分許製作警詢筆錄時，由員警告知被告所涉嫌之罪名為毒品危害防制條例，以及依刑事訴訟法第95條第1項規定得行使之權利，被告則明白表示警方有告知該等事項，並供稱曾施用第二級毒品大麻，且前揭尿液為其本人親自排放、並親手封藏尿瓶，復為警告知若其本次採尿結果呈陽性反應，將以此調查筆錄移送案件時，亦據被告應答知悉，並表示無其他補充意見等情（見臺灣基隆地方檢察署112年度毒偵字第806號卷第8至11頁）；衡諸被告遭查獲時已37歲，係意識健全具有是非辨別能力之成年人，自可理解員警前揭所述，並知曉採尿之意義及效果，是被告為警製作筆錄之過程中，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可就員警實施採尿之過程表示意見，另衡以尿液檢體須由被告親自排放，他人尚無從強迫其配合，且被告係本於「任意性」之方式自行或隨同員警到案，並於採集尿液檢體後「自願」簽名捺印確認檢體無誤、「自願配合」製作警詢筆錄，且其所述均出於「任意性」，亦知曉採尿結果將涉及自身是否涉有毒品犯嫌之情事下，仍於製作調查筆錄時，未提及執行員警有何違反其個人意願，對其實施採尿之相關言詞，是本案員警雖漏未供被告簽署勘察採證同意書或自願採尿同意書等書面文件，惟由上開被告之言行以觀，除難認被告對於警方要求採尿之目的並無不知之理外，亦難認執行員警有何違反被告意願、或以不法方式逼迫被告採尿之情事可言，堪認本件被告之尿液檢體，係出於被告之個人自由意志，且經其同意後所採集，難認執行員警有何違背法定程序之情事，則該等尿液送驗後所得之尿液檢驗報告，自有證據能力。
㈡縱如原審所認本件司法警察未對被告執行拘提、逮捕，並於
未交付採尿同意書等文件予被告簽署之情況下，即對被告進行採尿蒐證乙情，與法定程序不符，惟審酌警方此部分之疏漏，係因數名檢舉人於警詢時指稱被告涉嫌非法栽種、販賣及施用第二級毒品大麻，並在上址執行搜索處所附近散播毒品等語，始報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦，並據此向臺灣基隆地方法院聲請搜索票後前往執行搜索，又該搜索票所載之應扣押物内容，載有被告所涉毒品案件之相關證物、被告之尿液及其他不法違禁物，是查獲警員確係本於合理懷疑而認有對被告採尿送驗之必要，且依經驗判斷若非即時採尿，尿液中經代謝之毒品恐因尿液排放而無法有效獲得，為偵查犯罪及蒐集證據所必要，而有相當理由對被告實施採尿作為犯罪之證據，遂於執行搜索前，已向法院聲請應予扣押被告之尿液，並經法院核發搜索票後，始對被告實施尿液採檢，故姑且不論上開搜索票之「應扣押物」欄，已明確記載「在場之人之尿液」，自得作為員警採集被告尿液之依據，又由上述過程可知，執行員警係認已獲法院核可扣押被告之尿液，始未再交付採尿同意書予被告簽署，是警員上開採驗被告尿液之舉，主觀上並無故意違法之惡意，並非有意違背上開法定程序所為，況施用毒品除戕害個人身心外，亦可能因此引發其他犯罪，對國民身心健康及社會治安影響匪淺，其實害重大，又司法警察如依法定程序採尿蒐證，雖仍可發現被告有施用毒品之情，惟衡其取得之違法情節，對被告防禦不利益之程度尚非重大，再參以被告係自行或隨同警員至警局製作筆錄，其尿液之採集又係其自行排放後封裝，可認本件司法警察違背法定程序情節尚屬輕微，對被告權益之侵害情節亦非屬重大，另權衡被告隱私權、人身自由之保障，與被告施用毒品對社會治安、公共利益之危害程度，仍應以公共利益為重，應認本件警員違反法定程序對被告違法採尿送驗之證物，仍有證據能力。原審僅以員警採集被告尿液之程序，與刑事訴訟法第205條之2規定之要件不合，且未將被告同意採尿之意旨記載於書面，即裁定駁回本件觀察勒戒之聲請，實嫌速斷，請撤銷原裁定，更為適當合法之裁定等語。
三、按檢察官聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒者，雖因毒品危害防制條例第20條第1項（或第3項）之規定，法院應依裁定程序為審查，致無適用刑事訴訟法第165條以下法定之證據調查程序可言，惟應將被告送勒戒處所觀察、勒戒者，既以被告成立毒品危害防制條例第10條所定之犯罪為前提，且其法律效果，亦為立法者所選擇具有替代刑罰性質之拘束人身自由保安處分，自仍以被告之犯罪達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度為要件。因之，刑事訴訟法第154條第2項關於：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」之規定，於上開裁定程序仍應加以適用，乃屬當然之理。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
四、經查：本件被告於112年3月14日12時30分許，經新北市政府警察局瑞芳分局員警持臺灣基隆地方法院搜索票至新北市○○區○○村○○○街00○0號執行搜索，現場未查扣任何物品後，仍通知被告至該分局偵查隊，於同日14時15分許，採集被告尿液送驗等情，此有臺灣基隆地方法院112年聲搜字第111號搜索票及附件、新北市政府警察局瑞芳分局刑事案件報告書、被告112年3月14日調查筆錄、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見臺灣基隆地方檢察署112年度毒偵字第806號卷第3至5、7至9、11、17至19頁）在卷可佐。惟：
㈠搜索之目的在於發現被告或犯罪證據或其他可得沒收之物，
而搜查被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所，施以搜查檢索之強制處分，扣押係為保全可為證據或得沒收之物，而對其暫時占有之強制處分，惟採集被告之尿液之蒐證行為，並非搜索扣押所能涵蓋，採尿取證行為，係為取得犯罪之證據，認定相關犯罪事實，對人之身體產生之尿液進行採集之取證行為，屬對身體採樣之身體檢查處分，與刑事訴訟法之搜索、扣押同具有強制處分之性質，即應踐行相當之法律程序，始符憲法正當法律程序原則之要求。查新北市政府警察局瑞芳分局員警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，該搜索票內對於應扣押物之記載為「涉嫌有關毒品危害防制條例製造、販買、運輸、持有毒品之相關證物、在場之人之尿液及其不法違禁物」、而搜索範圍包含處所、身體、物件、電磁記錄，其中身體部分記載「受搜索人及現場足認有從事犯罪事實或外露犯罪事證者」，可認法院搜索票准予警方對被告搜索身體之範圍限於「受搜索人及現場足認有從事犯罪事實或外露犯罪事證者」，應扣押物應係包含經在場人排放體外成為「物」之尿液，並非核可警方「採集被告尿液」。若警方因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，需採集被告尿液，則為刑事訴訟法對身體採樣之身體檢查處分範疇，由於尿液蘊含足資辨識個人行為與生活方式之個人資訊，例如體內毒品濃度之閾值（濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條規定參照），而屬個人資訊之載體，所採取之尿液亦得依法予以檢測，進而為後續之評價利用，因此尿液中所蘊含之個人資訊受有為第三人所知悉之危險，並使受採尿者喪失對其個人資訊之自主控制權，且尿液檢測結果又可作為相關犯罪之證據，因此應依相關規定（如刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1）為之，以符合憲法正當法律程序原則之要求，確保被告個人對自我身心之完整有不受侵犯之權利。
㈡依司法院憲法法庭111年10月14日111年憲判字第16號判決理
由認：採尿取證行為，係為取得犯罪之證據，認定犯罪相關事實，對人之身體產生之尿液進行採集之取證行為，屬對身體採樣之身體檢查處分（如刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1之規定）。而就採尿之方式觀之，違反受採尿者意思採取其尿液，其方式可大別為侵入性與非侵入性方式兩大類。非侵入性方式之採尿，則係於受採尿者自行解尿後予以採集，其如屬違反受採尿者意思為之者，具體實施方式，通常係受採尿者受制於採尿人員可得支配之實力範圍下，因採尿人員之要求，而自行喝水、走動以產生尿意，從而自行解尿、採集，最終由採尿人員取得定量之尿液。由於尿液蘊含足資辨識個人行為與生活方式之個人資訊，例如體內毒品濃度之閾值（濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條規定參照），而屬個人資訊之載體，所採取之尿液亦得依法予以檢測，進而為後續之評價利用，因此尿液中所蘊含之個人資訊受有為第三人所知悉之危險，並使受採尿者喪失對其個人資訊之自主控制權。故由刑事訴訟法第205條之2規定中與採取尿液併列之其他取證標的，並不包含必須以侵入性方式採取之血液，可知，系爭規定所稱之採取尿液，解釋上應與同條文所定其他標的之採樣方式相當，限於以非侵入性方式為之者。堪認就被告之尿液採取雖可以違反被告意思，以非侵入性之方法為之，但因會侵害被告隱私權之憲法上之權利，故實施上自需合於刑事訴訟法第205條之2後段「有相當理由」認為應採取尿液作為犯罪之證據時，始得採取。
㈢依據檢察官提出之卷證資料，無從認定本件被告為警持法院
搜索票執行搜索時為列管應受尿液採驗人口，警方自不得依毒品危害防制條例第25條第2項規定對其採驗尿液，又員警持法院核發之搜索票執行搜索後，未於現場查扣任何與毒品案相關之證據，顯見被告並非持有毒品或施用毒品之現行犯，且被告非通緝犯，亦無刑事訴訟法第88條之1第1項所列得逕行拘提各款情形，足見被告非「經拘提或逮捕」到案之犯罪嫌疑人，核已與刑事訴訟法第205條之2規定「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」之要件未符；另被告為警執行搜索後，現場並未發現或起獲任何有關被告之犯罪證據或應行扣押物品，警方亦不得依採驗尿液實施辦法第10條規定：
「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」，對被告實行採驗尿液，是被告無上開強制採尿之適用。基此，自不合刑事訴訟法第205條之2後段「有相當理由」得採取尿液之規定。原審誤以員警未依司法院憲法法庭111年憲判字第16號判決報請檢察官核發鑑定許可書，認其採尿程序難認合法，雖有未恰，惟不影響其裁定駁回檢察官聲請之裁定，自仍應予以維持，附此敘明。
㈣刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與
「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，是對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，為刑事訴訟法第131條之1所規定，此於採尿程序應得類推適用。經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢表示警方提供2瓶尿液空瓶供其親手檢視，並由其於112年3月14日14時15分將尿液排放入內，再親手封緘捺印等語（見基檢毒偵卷第8頁），於臺灣士林地方檢察署檢察事務官於偵查詢問時，再行確認員警於112年3月14日對其實施尿液採檢之尿液為其排放並親自封緘等語（見士檢毒偵卷第19頁），然觀諸卷證資料，無被告對採尿過程之合法性表示意見之記載，亦無經被告簽名、捺印採證同意書，而新北市政府警察局瑞芳分局員警係依臺灣基隆地方法院搜索票之應扣押物所載「在場人之尿液」對被告實施尿液採檢，無製作採尿同意書等情，有新北市政府警察局瑞芳分局112年10月18日新北警瑞刑字第1123665261號函在卷可稽（見本院卷第25頁）。堪認員警對被告實施尿液採檢僅憑搜索票上記載「在場人之尿液」，惟搜索程序與檢查身體程序分屬不同之強制處分程序，自不得混同適用。本件被告並無符合尿液採檢之事由，業據前
三、㈢所載，員警並無任何理由可逕行對被告採檢，員警自需讓被告了解此等狀況，由被告主動表示希望員警對其採檢，始可認偵查機關取得被告之尿液係經被告同意，然本件卷內顯然無此相關證據足認被告知悉其本無需為採尿程序，自不得於被告其後配合員警為採尿程序，即推定被告同意採尿。
㈤本院依刑事訴訟法第158條之4規定衡量後，認為採驗尿液為
身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，自屬侵害人民重要之基本權，關於侵害被告權益輕重及犯罪所生實害部分，被告在非自願性同意下經警採尿，侵害被告權益甚大；而被告施用毒品犯行主要影響者乃施用毒品者自身之身體健康，並未侵害社會公益及他人之權益，將被告所受之損害與犯罪所生實害兩相權衡，難認被告權益應予退讓。且就日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段而言，如禁止使用本案尿液為證據，應可提點警察機關不得再以類同之手法為違法之處分。從而，本案採集之被告尿液，暨據此衍生之濫用藥物檢驗報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，均無證據能力，是排除上開證據後，尚乏證據足以證明被告有檢察官聲請意旨所載之施用第二級毒品之犯嫌，從而原審駁回檢察官聲請將被告送觀察勒戒，於法尚無不合。
五、綜上所述，原審駁回檢察官之聲請，經核於法並無違誤。檢察官仍執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國112年11月10日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳麗津中華民國112年11月10日