臺灣高等法院95年度上訴字第3914號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3914號刑事判決

裁判日期：民國95年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3914號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第631號，中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第781號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接、方法相同、各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。因被告為累犯，並審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒、強制戒治後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而連續再犯本案，一年三度為警查獲，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，判決「甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點柒捌公克沒收銷燬；包裝上開海洛因之外包裝袋肆只、注射針筒肆支、吸管鏟子壹支及盒子壹個，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點柒捌公克沒收銷燬；包裝上開海洛因之外包裝袋肆只、注射針筒肆支、吸管鏟子壹支及盒子壹個，均沒收。」；認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、本案事證已明，且被告於本院自陳第一級毒品是一、兩天施用一次；第二級毒品是出去工作才吸食，安非他命是熬夜工作為提神而吸。因被告上訴意旨僅稱原審量刑過重，而指摘原判決不當，惟本院認被告自89年間起即因施用毒品，經法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，及裁定令入戒治處所施以強制戒治，被告卻未戒絕施用毒品，本院認原審判決量刑並無不當，被告之上訴為無理由，應予駁回。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；原審雖未及為新舊法之比較，惟依上開規定說明，本案適用行為時之法律認定連續犯、累犯及數罪併罰定其應執行刑之標準，並無不利於被告之情形，從而，原審判決適用之法律，即無不合，自不得因未及新舊法比較指為瑕庛，認其適用法律有誤，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國95年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第631號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男41歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北市○○路126之4號5樓居臺北縣○○鄉○○路○號4樓（在押）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字781號），及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第526號、95年度毒偵字第1708號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實及併案事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點柒捌公克沒收銷燬；包裝上開海洛因之外包裝袋肆只、注射針筒肆支、吸管鏟子壹支及盒子壹個，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
應執行有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點柒捌公克沒收銷燬；包裝上開海洛因之外包裝袋肆只、注射針筒肆支、吸管鏟子壹支及盒子壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國89年
2月3日以89年度毒聲字第373號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年2月22日以89年度毒偵字第677號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第392號裁定令入觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院於90年7月13日以90年度毒聲字第1537號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經同法院於91年1月18日以91年度毒聲字第144號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，而於91年2月1日停止戒治出所，並於91年7月6日交付保護管束期滿，保護管束未經撤銷，強制戒治視為執行完畢。另於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第626號判決分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月，於94年10月2日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於95年1月間某日某時起至同年6月24日21時許止，在臺北縣○○鄉○○路○號4樓居處、臺北市○○路126之4號5樓住處及臺北市○○路果菜市場一樓廁所內等處，以將第一級毒品海洛因用水稀釋再用注射針筒施打於身體手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因數次。另於95年1月10日上午某時起至同年6月23日下午某時止，在臺北縣○○鄉○○路○號4樓居處、臺北市○○路126之4號5樓住處及臺北市○○路果菜市場一樓廁所內等處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燃燒吸食其生成煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下均同）數次。嗣分別於⑴95年1月12日17時15分許，在臺北縣板橋市○○路、文化路交岔路口為警查獲，並當場扣得甲○○所有供施用第一級毒品所用之注射針筒2支。⑵於95年1月20日22時30分許，在臺北市○○○路○段○○號前為警查獲，並當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克）及甲○○所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支。
⑶於95年6月25日下午1時40分許，在臺北市○○路及襄陽路口為警查獲，並當場扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因
3包（驗餘淨重0.74公克）、甲○○所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1支、吸管剷子1支及盒子1個等物。經警分別採集甲○○之尿液送驗結果均呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理，經合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯施用第一級、第二級毒品犯行，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，由本院合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院調查、審理時坦承不諱（詳本院95年6月26日、同年8月28日訊問筆錄及同年9月8日審判筆錄），而除被告自白外，被告分別為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司95年2月8日、95年2月15日、95年7月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書4紙（詳95年度毒偵字第781號卷第37頁，95年度毒偵字第526號卷第49-50頁，95年度毒偵字第1708號第65頁）、偵辦毒品案件尿液代號對照表3紙存卷可按，並有第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重計0.78公克）、注射針筒4支、吸管鏟子1支及盒子1個扣案可資佐證。而扣案之海洛因4包，經分別送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局95年4月
17日調科壹字第020007914號、該局95年8月1日調科壹字第020008167號函2紙（詳本院卷第117頁及95年度毒偵字第1708號卷第72頁）在卷可證。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，起訴書及移送併辦意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。是被告上開自白查與事實相符，堪予採信。本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）、第47條（累犯）、第51條第5款（定執行刑）均業已修正，並刪除刑法第56條（連續犯）之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
(一)按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月
1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行均發生於新法施行之前，被告施用第一級毒品及第二級毒品所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次施用第一級毒品及第二級毒品罪之結果，對被告較為有利。
(二)另修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。
(三)又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
(四)綜上，前揭刑法第56條連續犯之刪除、第51條定執行刑之修正、第47條累犯規定之變更，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較，而經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，是應整體適用行為時即修正前之刑法第56條、第51條、第47條等規定。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，合先敘明。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年2月3日以89年度毒聲字第373號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年2月22日以89年度毒偵字第677號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第392號裁定令入觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院於90年7月13日以90年度毒聲字第1537號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經同法院於91年1月18日以91年度毒聲字第144號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，而於91年2月1日停止戒治出所，並於91年7月6日交付保護管束期滿，保護管束未經撤銷，強制戒治視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，故而被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再度施用第一級毒品及第二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接、方法相同、各觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。又被告於事實欄所載之95年1月間某日起至同年1月12日為警採尿回溯前26小時及95年1月12日為警採尿回溯前96小時以外之其餘時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未據檢察官提起公訴（即移送併辦部分），惟該部分犯行與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。另被告有如事實欄一所示之論罪、科刑及刑之執行紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並均遞加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒、強制戒治後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，且已有施用毒品前科，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而連續再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，兼衡被告於犯後即能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因海洛因4包（驗餘淨重0.78公克），係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其施用第一級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收銷燬之諭知；另注射針筒4支、吸管鏟子1支、盒子1個及包裝上開海洛因之外包裝袋4只（係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告 陳明 在卷，併依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，於所犯施用第一級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收之諭知。另被告於95年1月12日17時15分許，在臺北縣板橋市○○路、文化路交岔路口為警查獲之白粉乙包，經鑑驗結果並未發現法定毒品成分，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5款、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年9月22日
刑事第十七庭法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂紹明中華民國95年9月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。