臺灣臺北地方法院90年度簡上字第346號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院90年簡上字第346號民事判決

裁判日期：民國90年09月21日

裁判案由：給付租金等

臺灣臺北地方法院民事判決九十年度簡上字第三四六號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一五七八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
兩造反訴上訴均駁回。
兩造反訴部分上訴訴訟費用分別負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：
１、原判決不利上訴人之部分廢棄。
２、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）反訴部分：
１、原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣（下同）十四萬八千五百十八元及自民國八十八年十一月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨該部分費用之裁判均廢棄。
２、右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人十四萬八千五百十八元及自八十八年十一月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）系爭讓渡契約訂定，被上訴人應轉讓現有房屋使用租約及親親學圍兒童托育中心經營權，並負有使上訴人取得和屋主另租約之義務，否則應另賠償十萬元予上訴人，故兩造於八十八年七月一日在系爭讓渡書上增定第十五條至第十七條。本件被上訴人即反訴上訴人顯有給付不能之情形，不論該給付不能係由於被上訴人即反訴上訴人本身主觀因素抑或房東不願轉租之客觀原因所造成，上訴人均得解除契約，而「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，上訴人因信賴契約履行而支出招牌、油漆粉刷、壁紙拆除、廣告印刷、徵才廣告、教師人事費用，上訴人自得訴請被上訴人賠償上開費用計十四萬八千五百十八元。
（二）上訴人於八十八年十一月三日通知被上訴人即反訴上訴人解除系爭讓渡契約，契約既經解除即溯及於訂約時失其效力，被上訴人自不得再依系爭讓渡契約第十三條約定要求上訴人給付電話費、水費、電費、瓦斯費，且卷查被上訴人即反訴上訴人均未能舉證證明其有繳付上開費用之事實，故被上訴人請求此部分，亦乏依據。
（三）依兩造所訂系爭讓渡書第一條、第二條所載，本件轉讓內容被上訴人即反訴上訴人應給付者為台北市私立親親學園兒童托育中心（社五字第一一三號）、現有房屋使用租約、室內所有教學器材、經營設備和場地經營權。經查：
１、訴外人即被上訴人即反訴上訴人之前手涂 雅惠 於八十八年八月六日發函予台北市政府社會局辦理「停辦」該中心，並將該中心之立案證書、圖記印模（即大章）繳回該局，迄今猶未向該局申請重新辦理，且該中心上訴人發函解約後於八十八年十一月十四日交還予被上訴人即反訴上訴人，且現場已改為「名爵藝坊」，乃本件已有給付不能之情形，當至無疑義。
２、另依社會局「兒童托育中心創辦人變更應檢具之文件」第六項規定，欲變更創辦人須檢附「二年以上房地產借（租）用同意書」。然證人 蔡瑞雲 於原審兩度結證「：：：但謝先生（即房東 謝嚴 栒）都委託他岳父幫忙出租系爭房地，他岳父戴伯伯曾至托育中心表示不願將系爭房地出租予被告」、「後來租約未成立，是房東極力反對，因房東有委託其岳父來表示」。況依被上訴人即反訴上訴人所發予上訴人之存證信函，被上訴人即反訴上訴人亦自承「一週後，（八十八年）七月十三日，本人再赴親親學園，得知七月十二日未赴新店，原因為七月九日從房東岳父處得知，房東希望於八月底回台後再議租予李小姐（上訴人）之情事。當天李小姐和涂小姐為共赴房東岳父處。當然李小姐更拒付尾款。」等語明確。準此可知， 顧某 於本件臨訟迭辯稱房東在同年七月一日當天有在越洋電話答應要租予上訴人乙節，絕非屬實。再退萬步言，即令該日房東真有在電話中答應，然未數日即告反悔拒不租予甲○○，仍屬給付不能。被上訴人即反訴上訴人爭執於此，毫無實益。再進一步言，房東 謝某 是否真明確表示願意將系爭房屋租予上訴人？本件原委係房東謝某原租予 涂雅惠 ，然涂雅惠未向房東說明並獲房東同意，即私下轉讓予被上訴人即反訴上訴人，乃房東遍找不到涂雅惠才到社會局問現在該學園負責人為誰，此後始發生社會局派人前來才查何人為實際負責人之事。然參 謝嚴栒 與涂雅惠所訂租約第八條已明定未經謝嚴栒同意不得轉租，謝嚴栒因此已非常不快，甚至於八十八年三月二十九日寄發存證信函予涂雅惠，請其出面處理，故謝嚴栒對轉租甚或另定新約乙事，非常謹慎且持保留態度，此從上開刑事案件檢察官問其是否願將房屋轉租予上訴人時，其並未表示欣然同意，反稱「我現在房子還是租給涂雅惠，如果他們合作的話，沒有問題。但如果轉讓的話，就要將原有舊約解除，另訂新約。」言下之意，即根本不同意轉租予上訴人，亦未明確表示同意而係語多保留。況其後亦未將房屋租予上訴人。
３、況且，就系爭讓渡書於八十八年七月一日另增訂第十五條至第十七條之約定，其意旨依證人蔡瑞雲所述為：「被告有要求原告協助配合取得立案經營權及租賃契約，才願意付尾款」、「我當時的感覺他們的意思是租約或立案不成不付尾款且甲方願承擔新台幣十萬元之處分。」故就前開約定及系爭讓渡書第八條所訂「於第三次款項付清時，轉讓手續將正式完成」之雙務契約同時履行抗辯權以觀，再參諸本件既有上開給付不能情形，而被上訴人即反訴上訴人亦在上訴人發函解約後無異議點收系爭中心，無論是否可歸責於被上訴人即反訴上訴人，渠起訴主張尾款十五萬元，毫無理由。
（四）至於被上訴人即反訴上訴人主張上訴人主任資格外借至八十八年六月三十日乙節。該所謂主任資格之進退，僅需當事人去函向社會局陳明即可，況上訴人主任資格於前開兩造於七月一日因房東遲不同意轉租而另增訂條文前，即該六月間已自他校取回，並無給付不能情形。況再參諸被上訴人即反訴上訴人前開發予甲○○存證信函中提及「第二筆款十五萬元正，於學園主任職完成社會局變更手續之日給付。但因李小姐有礙於本身困難，無法於六月份完成辦理相關手續，然在本人要求下，仍於六月十日支付本人十五萬元正。」準此可見，依被上訴人即反訴上訴人所見，所謂上訴人主任資格僅與第二筆款有關，且上訴人亦已交付該第二筆款十五萬元，然本件所爭執者為第三筆款即尾款，則試問與甲○○主任資格何時轉讓何干？渠上訴理由之不通，可見一斑，更與渠前開存證信函所述矛盾。
（五）本件讓渡書固記載被上訴人即反訴上訴人應「全力配合」、「有義務聯絡」、「有義務作必要之聯絡工作配合乙方簽訂房屋租約相關事項」等字句（第十條、第十五條、第十六條）。然揆諸證人蔡瑞雲上開結證證詞，以及系爭讓渡書第一條、第二條之規定，本件轉讓內容即被上訴人即反訴上訴人給付為台北市私立親親學園兒童托育中心（社五字第一一三號）創辦人變更登記、現有房屋使用租約等事項，被上訴人即反訴上訴人依約所付之義務不僅只有聯絡而已，益見被上訴人即反訴上訴人對該房屋租約是否轉讓之風險有所預見，然仍保證能排除給付不能之障礙，否則願受十萬元之處分（讓渡書第十七條，即為違約之損害賠償）。基此，但揆諸前開涂雅惠、被上訴人即反訴上訴人二人間轉讓惡意欺瞞房東之情狀，致使其後房東不願轉租予上訴人，及該二人所生之糾紛、被上訴人即反訴上訴人拒不辦過戶更名致前揭涂雅惠向社會局申請停辦該中心等各節以觀，如何可謂不可歸責於被上訴人即反訴上訴人。
三、除爰用原審立證方法。
乙、被上訴人即反訴上訴人方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：上訴駁回。
（二）反訴部分：
１、原判決廢棄。
２、上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人施行詐術要求被上訴人即反訴上訴人於八十八年七月一日遷出系爭親親學園兒童托育中心園區，上訴人於八十八年六月十日向被上訴人即反訴上訴人表示，她因幼教執照外借他校，不克即時辦理登記，但又要求被上訴人即反訴上訴人遷出，如當時被上訴人即反訴上訴人另覓合作對象，或上訴人積極進行主任登記，當不致遭社會局要求停辦。上訴人要求被上訴人即反訴被上訴人遷出時，上訴人即反訴被上訴人曾要求應先給付尾款。房東之岳父在刑事庭中作證願續租之意願，房東亦曾於八十八年七月一日晨越洋電話中首肯續租。
三、證據：除援用原審之立證方法，另聲請訊問證人謝嚴栒、涂雅惠、 王湘蘭 、蔡瑞雲、 簡榮宗 。
丙、本院依職權調取台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六０九四號偵查卷宗。
理由
一、被上訴人即反訴上訴人起訴主張兩造於八十八年五月十七日簽立親親學園兒童托育中心讓渡書，依系爭讓渡書第七條約定，上訴人應於八十八年七月一日給付尾款十五萬元，爰依系爭讓渡契約第七條約定，訴請上訴人給付十五萬元及遲延利息（此部分業經原審判決駁回，被上訴人即反訴上訴人對此部分並未提起上訴，非在本院審究範圍）。又被上訴人即反訴上訴人將系爭親親學園兒童托育中心交付予上訴人後，代上訴人墊付房租四萬三千元、電費五千一百零六元、電話費二千四百六十一元、瓦斯費七百七十三元、水費六百零四元、房屋交還及修繕費用五千元，爰依民法第一百七十九條不當得利或第一百七十六條第一項無因管理之規定，訴請上訴人給付五萬六千九百四十四元及自原審支付命令狀繕本送達翌日即八十八年十月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。被上訴人即反訴上訴人對上訴人提起之反訴則抗辯，上訴人因主任資格外借致被上訴人未能依約將親親學園兒童托育中心設五字第一一三號創辦為變更登記及房屋租約移轉予上訴人，且系爭親親學園兒童托育中心使用房屋之房東，本來已同意被上訴人即反訴上訴人將租約轉讓予上訴人，不知為何嗣後又不同意，是上訴人當無權解除系爭讓渡契約，被上訴人即反訴上訴人毋庸返還上訴人已付之價金，亦毋庸賠償上訴人所謂因信賴系爭讓渡契約成立生效所生之損害計十四萬八千五百十八元等語資為抗辯。
二、上訴人對被上訴人提起之本訴則抗辯兩造於八十八年五月十七日簽立親親學園兒童托育中心讓渡書，上訴人於簽約當日已支付部分款項二十萬元，嗣於八十八年六月十日交付十五萬元。惟親親學園兒童托育中心係由訴外人涂雅惠向訴外人謝嚴栒所承租，然因出租人不同意涂雅惠將租約轉讓他人，致上訴人遲遲無法取得二年以上房地產租用同意書以完成親親學園兒童托育中心台北市政府社會局社五字第一一三號創辦人變更登記；復因親親學園兒童托育中心於交付予上訴人之前，即因不符規定遭台北市政府社會局於八十八年七月十二日發函被上訴人即反訴上訴人及訴外人涂雅惠要求於收受改善通知單次日起十四日內改善，涂雅惠乃向台北市政府社會局申請自八十八年八月十六日停辦親親學園兒童托育中心，是被上訴人即反訴上訴人就移轉親親學園兒童托育中心執照及經營權已成給付不能，上訴人自得依民法第二百五十六條規定於八十八年十一月三日解除系爭讓渡契約，系爭讓渡契約既經解除，被上訴人即反訴上訴人訴請上訴人給付尾款十五萬元，自無理由，上訴人亦毋庸依系爭讓渡契約之約定給付水電瓦斯費、房屋租金及修繕等費用等語。又系爭讓渡契約既經解除，上訴人依民法第二百五十九條規定自得訴請被上訴人即反訴被上訴人返還已付價金三十五萬元及自八十八年七月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。另依民法第二百六十條規定，解除權之行使不妨損害賠償之請求，上訴人因信賴契約履行而支出招牌費用一萬五千八百五十元、油漆粉刷費用三萬四千一百七十八元、壁紙拆除費用一萬元、廣告印刷費用二萬八千二百元、徵才廣告費三千二百九十元及教師人事費用五萬七千元，計十四萬八千五百十八元，爰依民法第二百二十六條規定訴請被上訴人即反訴上訴人給付十四萬八千五百十八元及自八十八年十一月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人即反訴上訴人主張兩造於八十八年五月十七日簽立系爭讓渡契約，並於八十八年七月一日正式將系爭親親學園兒童托育中心現場交付上訴人；上訴人主張其於當日已支付部分款項二十萬元，嗣於八十八年六月十日交付十五萬元。系爭親親學園兒童托育中心之創辦人為訴外人涂雅惠，系爭親親學園兒童托育中心使用之房屋係由涂雅惠於八十六年間向訴外人謝嚴栒承租，訴外人涂雅惠於八十八年八月十六日向台北市政府社會局申請停辦親親學園兒童托育中心，已經准予備查，上訴人於八十八年十一月三日向被上訴人即反訴上訴人為解除系爭讓渡契約之意思表示，業據被上訴人即反訴上訴人提出讓渡契約書、上訴人提出台北市政府社會局八十八年八月十八日北市社字第八八二五三一二五００號函各乙份為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。兩造於八十八年五月十七日簽立之讓渡契約第一條約定：「甲方（被上訴人即反訴上訴人）今以新台幣五十萬元正轉讓位於台北市○○區○○路○○○巷○弄○號一樓之台北市私立親親學園兒童托育中心（社五字一一三號）予乙方（上訴人）。」第二條約定：「轉讓內容包括現有房屋使用租約、室內所有教學器材、經營設備和場地經營權。」被上訴人即反訴上訴人所謂轉讓親親學園兒童托育中心（社五字第一一三號），係指將該托育中心台北市政府社會局社五字第一一三號之創辦人變更，此亦為上訴人所自認。創辦人變更原需將原機構停辦，接辦人再以新機構立案方式重新辦理立案，惟基於簡政便民及維持托兒機構品質等考量，將由停辦再重新立案方式改以報請台北市政府社會局許可方式辦理，變更之程序應由原創辦人檢具申請書及立案相關文件提出申請，此有台北市政府社會局八十七年八月二十八日北市社五字第八七二四七六九八００號函乙份附於台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六０九四號函真查卷宗可參。是依系爭讓渡契約第一、二條約定，被上訴人即反訴上訴人應給付予上訴人者包括台北市政府社會局社五字第一一三號親親學園兒童托育中心立案證書之創辦人變更為上訴人，上訴人得據該立案證書經營親親兒童托育中心，該申請立案是由訴外人涂雅惠向台北市政府社會局申請，被上訴人即反訴上訴人依約並應將系爭親親學園兒童托育中心使用建物之租約轉讓予上訴人，然訴外人涂雅惠已於八十八年八月六日向台北市政府社會局申請停辦，並經准予備查；被上訴人即反訴上訴人至今亦尚未將親親學園兒童托育中心使用房屋租約轉讓予上訴人，茲本件應予審究者為被上訴人即反訴上訴人不能將親親學園兒童托育中心之立案證書創辦人變更上訴人，並將使用房屋之租約移轉予上訴人，係可歸責於何人之事由；上訴人可否以此主張給付不能解除系爭全部讓渡契約；上訴人解除系爭讓渡契約後，被上訴人即反訴上訴人可否請求上訴人給付其因此支出之電話費、水電瓦斯費、房屋交還修繕費用；上訴人可否訴請被上訴人即反訴上訴人訴請因信賴系爭讓渡契約成立生效造成之損害。
四、經查：
（一）依系爭讓渡契約第一、二條約定，被上訴人即反訴上訴人應將台北市政府社會局社五字第一一三號親親學園兒童托育中心之立案證書創辦人變更為上訴人。然台北市政府社會局八十八年六月二十三日派員訪查親親學園兒童托育中心，發現該中心之保育員兼創辦人涂雅惠及幹事 曲芳儀 並未在現場，且無任何外出請假登記簿，另現場工作人員即被上訴人及訴外人蔡瑞雲並未報局備查，現場並無合格教保人員，亦無建立任何基本工作人員、兒童檔案，實有損兒童及家長請託，要求涂雅惠應儘速改進或依程序變更創辦人並聘用教保人員，否則將依法處理，此有上訴人提出台北市政府社會局八十八年七月十二日北市社五字第八八二四三八七三００號函乙份在卷可稽。被上訴人係在八十八年七月一日方將系爭親親學園兒童托育中心交付予上訴人，則台北市政府社會局人員於八十八年六月二十三日至現場訪查時，親親學園兒童托育中心尚在被上訴人即反訴上訴人之占有使用中。嗣涂雅惠於八十八年八月六日以其家母罹患重病、無暇打理一切事宜為由，向台北市政府社會局申請「停辦」，待日後再向台北市政府社會局提出申請，並送還立案證書、圖記印模，此有涂雅惠八十八年八月六日申請書、台北市政府社會局八十八年九月七日本市社五字第八八二五七七０九００號函各乙份附於上開偵查卷宗可按。被上訴人即反訴上訴人本即非親親學園兒童托育中心台北市政府社會局社五字第一一三號執照創辦人，涂雅惠上開申請停辦親親學園兒童托育中心，復已經台北市政府社會局准予備查，則被上訴人即反訴上訴人依系爭讓渡契約約定應將親親學園兒童托育中心之立案證書創辦人變更為上訴人之給付義務，依通常社會觀念觀之，已不能強制被上訴人即反訴上訴人履行。被上訴人即反訴上訴人此部分給付已為給付不能。
（二）依民法第二百二十條第一項規定，債務人就其故意或過失之行為，應負責任。系爭讓渡契約上訴人應給付予被上訴人即反訴上訴人五十萬元之讓渡金，此於系爭讓渡契約第三條約定明確，則系爭讓渡契約自屬有償契約，被上訴人即反訴上訴人應負之義務應為善良管理人之注意義務，即抽象輕過失之責任，行為人過失責任之最重者，莫過於「應以善良管理人之注意為之」，亦即學者所謂「抽象的輕過失」，申言之，行為人注意之程度，依一般社會上之觀念，認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決定其標準；至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗，在所不問。被上訴人即反訴上訴人因親親學園兒童托育中心未能符合規定而遭限期改善，嗣被上訴人即反訴上訴人之前手 涂雅惠復 向台北市政府社會局申請停辦，致上訴人即反訴被上訴人未能依約將系爭親親學園兒童托育中心社五字第一一三號立案證書之創辦人變更為上訴人，使上訴人得據該執照經營親親學園兒童托育中心，而此不能係因被上訴人即反訴被上訴人之故意或過失所致，自屬可歸責於被上訴人即反訴上訴人之事由，此不因上訴人是否知悉台北市社會局來函要求限期改正而有不同。
（三）再者，系爭讓渡契約第二條、第七條、第八條約定：「讓渡內容包括現有房屋使用租約，室內所有教學器材，：：：。」「第三次為中華民國八十八年七月一日給付與甲方（被上訴人即反訴上訴人）新台幣十五萬元正。」「在第三次款項付清時，轉讓手續將正式完成。」是依系爭讓渡契約被上訴人即反訴上訴人亦負有應於八十八年七月一日以前將系爭親親學園兒童托育中心坐落建物之租約移轉予上訴人之義務，然至八十八年七月一日被上訴人即反訴上訴人仍未將親親學園兒童托育中心使用房屋租約移轉予上訴人。系爭親親學園兒童托育中心使用房屋之租賃契約，係由訴外人涂雅惠與房東謝嚴栒於八十六年間所簽立，即被上訴人即反訴上訴人並非該租約之租賃權人，且被上訴人即反訴上訴人至約定轉讓租約日即八十八年七月一日仍未成為該租約之當事人。再者，據協助上訴人辦理親親學園兒童托育中心之蔡瑞雲於原審到庭證稱，謝嚴栒是委託其岳父幫忙出租建物，其岳父曾至托育中心表示不願將系爭建物出租予上訴人。八十八年七月一日涂雅惠有打電話給房東，涂雅惠有告訴我們房東同意協助辦理承租人變更手續，當時兩造、蔡瑞雲及涂雅惠均在場，不過七月二日房屋委託岳父來說不租了。」（參原審卷八十九年七月十二日言詞辯論筆錄）。另謝嚴栒於檢察官偵查時到庭證稱，伊現在將房子出租予涂雅惠，如果他們合作的話，沒有問題。但如果轉讓的話，就要將原有舊約解除，另訂新約。」（參上開偵查卷宗八十八年十月十五日訊問筆錄）。可見謝嚴栒不同意將原房屋租約直接由涂雅惠轉讓予上訴人，則就被上訴人即反訴上訴人移轉系爭租約之義務，依社會通常觀念，不得強制債務人即被上訴人實現債務本旨即移轉系爭租約予上訴人，則被上訴人即反訴上訴人就移轉系爭建物租約，自屬給付不能。被上訴人即反訴上訴人未能依約移轉系爭租約係因房東謝嚴栒不同意所致，被上訴人即反訴上訴人於簽立系爭讓渡契約既承諾應轉讓系爭租約予上訴人，今因房東謝嚴栒不同意致被上訴人即反訴上訴人未能將租約移轉予上訴人，此自屬可歸責於被上訴人即反訴上訴人之事由。
（四）系爭讓渡契約之目的即在於被上訴人即反訴上訴人應將親親學園兒童托育中心台北市政府社五字第一一三號立案證書之創辦人變更為上訴人，上訴人得據該執照經營親親學園兒童托育中心，然被上訴人即反訴上訴人就此義務已陷於給付不能，而將執照移轉予上訴人，上訴人必須取得托育中心使用建物之租約，然被上訴人即反訴上訴人亦未能將租賃契約移轉予上訴人，而被上訴人即反訴上訴人之上開給付不能，係因可歸責於己之事由，則雖被上訴人即反訴上訴人已將親親學園兒童托育中心現場交付上訴人，然上訴人仍得依民法第二百五十六條規定於八十八年十一月三日向被上訴人即反訴被上訴人解除系爭讓渡契約。被上訴人即反訴上訴人雖主張因上訴人將主任執照外借他人，致兩造未能依約進行程序云云，然上訴人將主任外借期限係至八十八年六月三十日，此有上訴人提出台北市政府社會局北市社五字第八八二四二五五四０一號函乙份在卷可稽，則於八十八年七月一日起上訴人已具備主任資格。再者，上訴人是否具備主任資格，僅牽涉上訴人可否配合辦理親親學園兒童托育中心執照之移轉，無論上訴人是否具備主任資格，被上訴人即反訴上訴人仍應依約履行義務。被上訴人即反訴上訴人此部分主張為無理由。
（五）系爭讓渡契約既因上訴人於八十八年十一月三日解除契約而溯及既往消滅，依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，上訴人自得訴請被上訴人即反訴被上訴人返還已付之價金及自受領時起之利息。上訴人已給付被上訴人即反訴上訴人共三十五萬元，其中二十萬元係在八十八年五月十七日簽立系爭讓渡契約時給付，另外十五萬元係在八十八年六月十一日給付。上訴人自得訴請被上訴人即反訴上訴人給付三十五萬元及自給付起之日之利息。
（六）被上訴人即反訴上訴人主張自八十八年七月之後至上訴人遷讓交還系爭親親學園兒童托育中心之前，上訴人業已墊付房租四萬三千元、電費五千一百零六元、電話費二千四百六十一元、瓦斯費七百七十三元、水費六百零四元，上訴人對於被上訴人即上訴人墊付上開金額業已自認（參原審八十九年四月二十六日、八十九年七月十二日言詞辯論筆錄）。上訴人於本院雖否認被上訴人即反訴上訴人有代墊款項之情事，然依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，撤銷自認，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，然上訴人對此並未舉證以實其說，復未經過被上訴人即反訴上訴人同意，上訴人自不得撤銷其所為之上開自認。被上訴人即反訴上訴人既於八十八年七月一日將系爭親親學園兒童托育中心交付上訴人，而系爭讓渡契約第十三條復約定關於兩造就系爭親親學園兒童托育中心之電話費、水電費及瓦斯費之負擔係以八十八年六月底作為劃分標準，嗣後系爭讓渡契約雖因契約解除而溯及既往消滅，然關於親親學園兒童托育中心於八十八年七月一日以後交付上訴人經營，則依使用者付費原則，自應由上訴人負擔水電瓦斯電話費，此費用卻由被上訴人即反訴上訴人先行墊付，上訴人因此受有免除支出上開費用之利益，並因此致被上訴人即反訴上訴人受到損害，被上訴人即反訴上訴人支出此筆費用復無法律上之原因，被上訴人即反訴上訴人依民法第一百七十九條規定自得訴請上訴人返還此部分費用。
（七）上訴人雖抗辯依系爭讓渡契約第十七條約定：「甲方（被上訴人即反訴上訴人）有配合不力之處，使得租約或立案不成，願承擔新台幣十萬元之處分。」按解釋契約應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。契約應以當事人立約當時之真意為準，而當事人真意何在，又應以過去事實及其一切證據資料各方資料為斷定之標準，不能拘泥使用之文字致失真意。被上訴人即反訴上訴人稱之所以會訂定此條文，係因上訴人要求被上訴人即反訴被上訴人「聯絡涂小姐配合完成手續」。上訴人則稱係為使被上訴人即反訴上訴人負有「配合使上訴人取得創辦人及主任變更」。再觀之系爭讓渡契約第十七條約定之文字包括「如配合不力」，應認為被上訴人即反訴上訴人依約應受支付十萬元之處分，是指被上訴人即反訴上訴人如未能全力配合將系爭租約或親親學園兒童托育中心立案證書創辦人變更為上訴人，而因此致租約或立案不成，被上訴人即反訴上訴人方需支付十萬元，並非僅指被上訴人即上訴人因可歸責於己之事由致未能依約將親親學園兒童托育中心立案證書變更為上訴人或系爭租約移轉予上訴人，被上訴人即反訴上訴人即應支付十萬元。被上訴人即反訴上訴人未能將租約移轉予上訴人，係因房東謝嚴栒不同意；未能將系爭親親學園兒童托育中心之立案證書變更為上訴人，係因親親學園兒童托育中心之創辦人涂雅惠向台北市政府社會局申請停止辦理，均非上訴人即反訴上訴人配合不力所致，則上訴人依系爭讓渡契約第十七條約定主張上訴人即反訴上訴人應給付被上訴人十萬元之金額，自屬無據。至於上訴人聘請擔任親親學園兒童托育中心之人員並擔任系爭讓渡契約之見證人蔡瑞雲於原審到庭雖證稱，當時兩造意思是指如立案不成被上訴人即反訴上訴人願承擔十萬元之處分。然其證言應僅是證明系爭讓渡契約第十七條約定後段之意思，而非指該條文所謂「配合不力」之意思。
（八）上訴人主張其因信賴系爭讓渡契約成立，已支出招牌費用一萬五千八百五十元、油漆粉刷費用三萬四千一百七十八元、壁紙拆除費用一萬元、廣告印刷費用二萬八千二百元、徵才廣告費三千二百九十元及教師人事費用五萬七千元，計十四萬八千五百十八元，系爭讓渡契約雖已解除，然依民法第二百六十條規定，上訴人仍得依民法第二百二十六條規定訴請被上訴人即反訴上訴人賠償。惟按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條明文規定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦定有明文。再按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。民法第二百十六條第一項所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照。上訴人所主張上開支出招牌、油漆粉刷、壁紙拆除、徵才廣告及教師人事等費用，與上訴人不能移轉親親學園兒童托育中心之執照及系爭租約之間並無相當因果關係，上訴人此部分支出並非因被上訴人即反訴上訴人上開給付不能所造成之損害，係因上訴人解除系爭讓渡契約後所產生之損害，上訴人支出上開費用係其為開設托育中心所必須支出之成本，與原告之給付不能非同一事實，自無相當因果關係，此成本應計算在上訴人依系爭讓渡契約所得受之利益之中，然上訴人並未主張舉證其依系爭讓渡契約所得受之利益若干。又上訴人亦未主張其為就系爭親親兒童托育中心所支出之上開費用，因此致被上訴人即反訴上訴人所得受之利益若干，是上訴人此部分抗辯亦不應准許。
六、綜上所述，被上訴人即反訴上訴人依民法第一百七十九條規定訴請上訴人返還已付之水電瓦斯及房租費用計五萬一千九百四十四元及自原審支付命令狀繕本送達翌日即八十八年十月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。上訴人抗辯其對被上訴人即反訴上訴人取得依違約金債權，並此之與被上訴人即反訴上訴人上開不當得利債權抵銷，為無理由。又系爭讓渡契約既已解除，上訴人自得訴請被上訴人返還已付價金三十五萬元及自給付日起至清償日止按週年百分之五計算之利息。原審判命被上訴人即反訴上訴人應給付上訴人三十五萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，對反訴上訴人而言，核無違誤，上訴人對於駁回部分遲延利息請求部分並未提起上訴，自非在本院審究之範圍。上訴人主張其所支出之招牌等費用計十四萬八千五百十八元，非屬上訴人因被上訴人即反訴上訴人給付不能所生之損害，上訴人請求被上訴人賠償此部分損害，自無理由。原審因此分別就兩造之本訴反訴為準駁之判決，理由雖有不當，然結果仍為正當，兩造分別關於本訴及反訴提起本件上訴，均無理由，應予駁回。
七、被上訴人即反訴上訴人雖聲請訊問謝嚴栒、涂雅惠、王湘蘭、蔡瑞雲及簡榮宗，然關於謝嚴栒，其於上開偵查案件已就是否願意將系爭房屋出租予上訴人證述綦詳；且訴外人涂雅惠已將系爭親親學園兒童托育中心台北市政府社會局社五字第一一三號立案申請停辦，繳回立案證書及圖記印模，並經准予備查；則被上訴人即反訴上訴人就系爭讓渡契約之主義務亦已有給付不能之情事。關於涂雅惠部分，被上訴人即反訴上訴人聲請訊問證人之待證事實為證明上訴人知悉親親兒童托育中心所有租約內容，人員編制狀況，且上訴人已預付四個月租金等房東回台簽約。然縱上訴人知悉被上訴人即反訴上訴人非屬系爭親親學園兒童托育中心之承租人及該中心現行編制情形為何，仍無礙被上訴人即反訴上訴人應依系爭讓渡契約履行上開義務；又上訴人預付四千元房屋租金，未必即可認為被上訴人即反訴上訴人已將親親學園兒童托育中心使用房屋之租約移轉予上訴人。又關於上訴人已支付五千元之房屋修繕費予房東，然就此部分，被上訴人即反訴上訴人此部分請求已經原審判決駁回，被上訴人即反訴上訴人對此部分並未提起上訴，自非本院審理範圍。另關於證人王湘蘭之待證事實為於八十八年六月三十日上訴人要求被上訴人即反訴上訴人遷離，否則不付尾款，然關於上訴人是否應給付尾款部分，被上訴人即反訴上訴人此部分業經原審判決駁回，被上訴人即反訴上訴人對此未提起上訴，非在本院審究之範圍內。關於蔡瑞雲部分，蔡瑞雲已於原審到庭證述明確，且就證明八十八年七月一日房東曾同意將系爭親親學園兒童托育中心使用房屋出租乙節，如上所述，無到庭證述之必要；關於被上訴人即反訴上訴人要求上訴人應給付尾款，上訴人方願搬離乙節，承上所述，亦無到庭證述之必要。
關於證述被上訴人即反訴上訴人並未有配合不力之處，被上訴人即反訴上訴人雖未有配合不力之處，但不因此即可認為被上訴人即反訴上訴人無可歸責之事由，而上訴人依系爭讓渡契約第十七條約定對於被上訴人即反訴上訴人有配合不力之處，並未舉證以實其說。至於簡榮宗部分，上訴人是否提起詐欺訴訟，與本件爭點待證事實無涉。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
民事第二庭審判長法官丁蓓蓓
法官林庚棟法官黃書苑右為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國九十年九月二十一日
書記官陳俐妙