裁判字號：臺灣新竹地方法院90年訴字第298號刑事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：強盜
臺灣新竹地方法院刑事判決九十年度訴字第二九八號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人林銘宏右列被告因強盜案件，經提起公訴（九十年度偵字第二二五七號），判決如左：
主文甲○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。一字型起子壹把沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國八十一年間因詐欺案件，經臺灣高等法院駁回上訴而判處有期徒刑一年確定，經通緝在案，於八十七年一月二十六日送監執行；復於八十五年間因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年確定，並接於前開詐欺案件後接續執行，於八十八年十二月十四日因假釋期滿執行完畢。
二、甲○○竟不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，⑴先於九十年四月五日下午五時三十分許，持其所有客觀上可供兇器使用之長約三十公分之一字型起子，在新竹縣○○鄉○○路與文昌路口，見乙○○所有之車牌號碼00－0000號自小客車，停於該處，即持上開一字型起子破壞該自小客車門鎖（毀損部分
未據告訴），入內竊取乙○○所有之零錢新臺幣（下同）九十元，得手後留供己用；⑵復於同日下午六時許，在上述地點，仍持上開一字型起子著手撬開另一部車號不詳之自小客車門鎖正欲入內行竊時，經在後追查之乙○○發現大聲制止，甲○○因害怕遂逃逸並於逃跑過程中將前開一字型起子丟棄，致未取得財物而未遂，嗣經路人丙○○等人聽到乙○○高喊抓小偷，遂共同抓住甲○○，並扣得前開九十元（已發還於乙○○）。案經偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）被告甲○○於警局訊問時、檢察官偵查中及本院訊問審理時之自白。
（二）被害人乙○○於警訊時、偵查中及本院訊問時指訴之失竊情節；並有贓物認領保管單一紙及照片三幀在卷可證。
二、論罪、刑罰加重及科刑與適用之法律：
（一）按一字型起子係金屬製品，質硬而型尖，於客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，可認定為具有危險性之兇器，是被告甲○○所為，第一次行為：係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪（加重竊盜罪）；第二次行為：被告持兇器著手破壞車門鎖欲竊取財物時，即為被害人乙○○發覺而逃逸，尚未取得財物，屬未遂階段，其所為係犯刑法刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
（二）公訴意旨認被告係犯刑法第三百二十九條準強盜罪，惟該條規定其基礎行為係竊盜或搶奪之行為人，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，致使其行為之不法內涵與罪責程度，超越基礎行為之竊盜或搶奪，對此等行為法律規定用強盜罪之規定，加以處斷。而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態（最高法院八十二年台上字第三八四二號判決參照），若行為人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度（最高法院四十三年台上字第六七○號判決參照）。本案被告甲○○於持兇器毀壞車門鎖欲竊取車內財物時，於乙○○發現大聲制止時，甲○○因害怕遂逃逸，旋即經路人丙○○等人聽到乙○○高喊抓小偷，遂共同抓住甲○○，而被害人乙○○供稱其所受之傷害，即左側臀部扭傷，右手小指、左足擦傷（見偵查卷宗第十頁之診斷證明書），係被告甲○○與我發生扭打所生的等等，而被告則稱被害人之傷係他自己跌倒所致等語，經查：經本院傳訊證人即路人丙○○、丁○○均證稱：有看到警察（即乙○○）在追被告、警察和被告都有跌倒等語（見本院卷宗第二十九頁以下），此亦為被害人所自承，則被害人乙○○所受之傷害，係其自身跌倒所致即有相當程度之可信性，而被害人雖指稱被告有與其發生扭打等等，然證人丙○○僅證稱：警察有抓住被告，被告有要甩開警察等語，並無發生所謂扭打等情，則被害人之指稱是否屬實已有可疑？再就追逐現場只有被告與被害人二人，而被害人係穿著便服，被告在前面快速逃跑中，而被告在無法確知後面追趕之被害人確係警察之情況下，若被告與被害人確有發生扭打情節而對被害人施以強暴，參酌被告無論身高、體重均較被害人為孔武高大（亦有照片為證），則被害人所受之傷害應係毆打之類的傷勢且應較為嚴重，而非只是扭傷、擦傷而已，足見被害人所受之傷害應非係被告主動所造成；又被告原本即持有兇器，一經被害人大聲制止於逃跑時即將該兇器丟棄，衡情若被告於竊盜後為脫免逮捕確有對人施以強暴之意，其更應將該兇器留在身上以作為施以強暴之用，而達其脫免逮捕之目的，豈有將該兇器予以丟棄之理，且被告事後為路人逮捕之際，亦未對路人施以強暴脅迫之舉，亦足認被告應無意要對人施強暴脅迫之行為，是綜上，本院認被害人所受之傷害，應尚非被告主動所為，而有壓制被害人之抗拒或使被害人處於不能抗拒之狀態，而應係被告為避免遭逮捕所為之排除行為，而被告之消極不想被逮捕而有甩開後面追趕之人之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，是尚不能認被告甲○○有何主動直接或間接施以強暴脅迫之行為。是認被告之行為尚不成立準強盜罪，起訴法條尚有未洽，因無礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。
（三）被告先後二次加重竊盜既遂、加重竊盜未遂犯行，時間相近，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以攜帶兇器竊盜既遂一罪處斷。公訴人認被告係基於同一之接續犯意，然被告係侵害二個同性質之不同法益，而非侵害同一之法益，應係屬連續犯，公訴人所認尚有未洽，併予敘明。
（四）被告甲○○有事實欄所載之前案，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份為證，其五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，並遞加重其刑。
（五）爰審酌被告甲○○乃因缺錢，卻不謀以己力獲取之，竟以趁無人看守之際，持兇器毀壞車門鎖之方式竊取他人財物，顯不尊重他人財產權益之犯罪動機、目的及手段，曾有上開前科，素行不良，及其竊盜次數，所得財物之價值，致被害人所受損害程度、及犯罪後尚能坦白承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）至被告於行為時所使用之一字型起子一把，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，為被告所有供犯罪所用之物，業經被告供明在卷可按，雖未扣案，但亦不能證明業已滅失，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
法官馮俊郎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官鄭姿萍中華民國九十年九月二十一日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第三款：攜帶兇器而犯之者。