裁判字號：臺灣士林地方法院101年審訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決101年度審訴字第551號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告謝秀梅選任辯護人林帥孝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第11936號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案之行動電話壹支沒收。應執行有期徒刑參年拾月，扣案之行動電話壹支沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為如下犯行：
㈠於民國101年4月5日下午某時許，以其所有門號00000000
00號行動電話與 楊大維 持用之門號0000000000號行動電話聯繫 約妥 販售甲基安非他命之金額、數量後，於當日晚上23時40分許，在甲○○位於臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號住處之巷口，以新臺幣（下同）1,000元之價格，獲利約有10
0、200元，販賣甲基安非他命約0.1公克予楊大維施用。㈡於101年5月6日某時許，以其所有門號0000000000號行動
電話與楊大維持用之門號0000000000號行動電話聯繫約妥販售甲基安非他命之金額、數量後，於當日凌晨2時5分許，在甲○○位於臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號住處之巷口，以1,500元之價格，獲利約有100、200元，販賣甲基安非他命約0.1公克予楊大維施用（楊大維所涉施用毒品罪嫌，另由檢察官偵辦）。
㈢嗣經警依法實施通訊監察，並於101年5月31日上午10時10
分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往上址房屋內搜索扣得第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重0.2720公克、驗餘淨重0.2203）、吸食器1組（起訴書漏未記載）、行動電話1支、門號為0000000000號及0000000000號SIM卡各壹張等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、羈押訊問、本院準備程序及審理時均已坦承不諱（分見第15079號偵卷第2至5頁、第40至41頁，第317號聲羈卷第5頁至第5頁背面，第310號偵聲卷第37頁，本院審訴字卷第30頁背面、第42頁背面），並經證人楊大維於警詢、偵訊中證述其分別於上開所示之時、地、數量、價格，向被告購買毒品等情大致相符（分見第15079號偵卷第24至26頁、第32至33頁），復有被告所使用門號0000000000號及0000000000號行動電話與證人楊大維所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見第15079號偵卷第7至9頁、第29至30頁），且扣案之白色透明晶體1包（毛重0.4120公克、淨重0.2720公克，取樣0.0517公克，驗餘淨重0.2203公克），經交通部民用航空局航空醫務中心取樣鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心101年6月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可按（見第1507
9號偵卷第73頁），堪認被告前述自白與事實相符，當可採信。
三、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。再被告所犯為毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且於本案偵查及審判中均已自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。復按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告2次販賣甲基安非他命之重量分別僅約0.1公克，所得財物亦各僅1,000元、1,500元，每次獲利亦僅100、200元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，況其犯後已知坦承犯行，尚有悔意，若依法定最輕本刑科處，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分，均應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告非法販賣甲基安非他命供他人施用，不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後已知坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其販毒之數量、犯罪之動機、目的，暨其小學畢業之智識程度及現擔任便當店員工，丈夫正因案執行，尚有兩名未成年子女由其母親幫忙扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，又此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，始應為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照），經查，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.4120公克、淨重0.2720公克，取樣0.0517公克，驗餘淨重0.2203公克），係被告於101年
5月31日為警查獲持有，然上開毒品係被告於101年5月29日購得，業據其供明在卷（見第15079號偵卷第3頁），觀諸被告各次販賣第二級毒品行為之時間分別為101年4月5日、5月6日，顯非其所為上開犯行剩餘之毒品，尚難認該持有毒品犯行為最後一次販賣第二級毒品犯行所吸收，且被告於本院審理時供稱該毒品係為供自己施用等語（見本院審訴字卷第43頁），又遍查卷內亦無其他證據可資證明與本件犯罪有關，是該扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，爰不於本案中宣告沒收銷燬。至扣案之行動電話1支，係被告所有供販賣本件毒品所用之物，業據其供明（見本院審訴字卷第43頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項所定，諭知沒收之。另扣案之門號0000000000號及0000000000號SIM卡各壹張，雖係被告供本件犯罪所用之物，然被告於本院審理時供稱：門號是我先生給我用的，SIM卡是何人的我不知道等語（見本院審訴字卷第43頁），是該2張SIM卡既非被告所有，自無從依法宣告沒收。又扣案之吸食器1組核與本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，尚無從於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第一庭審判長法官林秀鳳
法官劉瓊雯法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官張耕華中華民國102年2月4日附錄本件論罪科刑依據法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。