裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年訴字第1081號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度訴字第1081號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）選任辯護人 洪千雅 律師（財團法人法律扶助基金會扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第八四０六號）及移送併辦（九十七年度偵字第五號），本院判決如下：
主文戊○○共同犯如附表一編號一至編號五所示販賣第二級毒品伍罪，均累犯，各處如附表一編號一至編號五所示之刑。如附表一編號一至編號五所示因販賣第二級毒品各所得（共計新臺幣陸仟伍佰元），各與 柯文瑞 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之各次販賣第二級毒品安非他命所用之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、夾鍊袋伍包及塑膠鏟管貳支，均沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年，如附表一編號一至編號五所示因販賣第二級毒品所得共計新臺幣陸仟伍佰元，與柯文瑞連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之各次販賣第二級毒品安非他命所用之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、夾鍊袋伍包及塑膠鏟管貳支，均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、戊○○（綽號「米糕」、「阿文」）前於民國九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十四年度訴字第五三九號判處有期徒刑十月確定，迄九十五年十二月二十二日縮刑期滿執行完畢，竟仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟與柯文瑞（綽號「 阿全 」、「大仔」；另案由本院審理中）共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，由戊○○於九十六年八月一日（起訴書誤載為自九十五年一月間起）申請門號0000000000號行動電話後提供予柯文瑞作為販賣安非他命之聯絡工具，而二人於接獲如附表一「購買人欄」所示購買者撥打 上開 行動電話電話相約交易時、地後，再由戊○○分別於如附表一所示之日期、時間持往如附表一所示地點交付予購買者，而以如附表一所示之價格，販賣如附表一所示之第二級毒品安非他命予如附表一所示者得手，其各次販賣所得金錢均由戊○○收取後交予柯文瑞，戊○○則藉此獲得柯文瑞免費提供住處並提供其海洛因毒品施用之利益。嗣於九十六年十月二十三日十四時四十分許，戊○○在嘉義市○○路與宣信街口為警拘提到案，並經戊○○同意後搜索其位於嘉義市○○街○○○巷○○○號之十一居所，扣得戊○○所有、供販賣安非他命所用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）、夾鍊袋五包及塑膠鏟管二支，始知上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。而被告戊○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷內各言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且經本院於審理時逐一提示予被告戊○○及其辯護人表示意見，故採納上開證據方法，尚無礙於被告與其辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、之五等規定，因而均具證據能力。
二、被告對其警詢時之供述於本院九十七年一月七日行準備程序時固辯稱：伊於九十六年十月二十三日在彰化縣警察局北斗分局製作筆錄時，係因遭警員作勢毆打而承認販賣毒品犯行，且警察在對伊做上開舉止時有把錄音機切掉，開始問的時候再打開（見本院卷第92頁至第94頁）云云。然查，被告於九十六年十二月十九日移審訊問時，就其警詢供述是否出於任意性乙節係辯稱：「警局的筆錄，警察告訴我說若是我不承認，他們要給我借提出去玩（臺語），我不知道這個罪這麼重，警察說什麼話，我就照著說，因為我心理會害怕。」（見本院卷第31頁）云云；而於本院九十七年三月十日行準備程序時就同一事項改稱：「那不是照我意思所陳述記載。那是警察語帶恐嚇，用言語激我，警察說若是不照這樣說，如果承認也是無期，不承認也是無期。警察說最好照我所說的這樣，跟著我說。」（見本院卷第140頁）云云；復於本院九十七年四月十七日審理時就同一事項再度改稱：警詢時供述是出於其自由意願陳述，但警察是跟伊說若伊承認幫別人送毒品是沒有事情，要伊承認幫柯文瑞送貨，所以伊警詢時之供述係遭警察誘騙（見本院卷第166頁、第167頁）云云，前後對照以觀，被告就所謂其警詢時供述非出於任意性之具體理由及具體情形，歷次說詞俱有歧異，是其對於警詢供述並非出於任意性之抗辯是否屬實，已顯可疑。參以本院因被告於本院九十七年一月七日行準備程序抗辯其製作警詢筆錄時警員並未連續錄音云云，乃於九十七年三月十日當庭勘驗被告於九十六年十月二十三日在彰化縣警察局北斗分局製作筆錄時之影音光碟，然被告竟於本院勘驗該警詢影音光碟至九分十五秒時即起稱：無須繼續勘驗，因為警察是在伊被查獲時還未開始錄音錄影前就語帶恐嚇跟伊說話云云（見本院卷第140頁），顯與其於本院九十七年一月七日行準備程序時所辯稱員警於製作筆錄中途切掉錄音機云云相違，足見被告說詞前後反覆，純係臨訟杜撰之詞，更難認屬實。且被告於九十六年十月二十三日在彰化縣警察局北斗分局製作筆錄時警員確有全程錄影錄音，製作筆錄警員亦未有教導、誘導被告要承認本件犯行，或作勢毆打被告之舉止等情，則據證人即製作該筆錄員警己○○於本院審理時結證明確（見本院卷第169頁、第170頁），核與本院勘驗該次警詢影音光碟之結果相符（見本院卷第141頁）；況由被告該次警詢時所供述內容以觀，被告針對警員持其與他人之通訊監察譯文詢問其通話內容之意義時，被告猶辯稱：伊因並未持有海洛因而未販賣海洛因予綽號「阿發」之男子，且伊與案外人 江銘鐘 之通訊內容係指二人要合資購買海洛因自己施用（見警卷第3頁反面至第4頁）等語，足見被告於製作該次警詢當時不但理解員警詢問內容之意義，更能針對員警之問題提出對己有利之辯辭，顯然其當時並未有任何遭警員施以強暴、脅迫、利誘、詐欺之情，益見被告上開辯詞係與事實相違，並不足信。從而，被告先前於警詢時之供述，並無任何非出於任意性之情形，自均具有證據能力而得作為裁判之基礎無誤。
貳、附表一編號一至編號三部分：（販賣予證人乙○○部分）
一、訊據被告戊○○就上開事實一附表一編號一至編號三所示之販賣第二級毒品予證人乙○○之事實均坦承不諱（見本院卷第91頁、第166頁、第300頁、第303頁、第304頁），亦與證人乙○○警詢時、偵查中之證詞互核相符，並有門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及通訊監察譯文（見警卷第29頁反面、第32頁反面至第33頁）各乙份在卷可稽，復有行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）、夾鍊袋五包及塑膠鏟管二支扣案可佐，均足徵被告戊○○此部分自白確與事實相符，應堪採信。而由被告所申辦交由另案被告柯文瑞使用之門號0000000000號行動電話與證人乙○○所持用之門號0000000000號行動電話九十六年九月二十二日十二時二十三分之通聯內容顯示：證人乙○○向另案被告柯文瑞表示要購買「一張硬的」（指欲購買一千元安非他命）後，於雙方欲相約交易地點時，電話即由另案被告柯文瑞轉由乙名證人乙○○所稱「戴眼鏡的那個」人與證人乙○○相約交易地點等情，此有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷第33頁）乙份在卷可稽；對照被告戊○○因罹有近視而配戴眼鏡等情，為被告戊○○供承明確（見本院卷第27頁），並有被告照片乙幀在卷可佐（見警卷第20頁反面編號二照片），且被告亦供承其確有前往販賣安非他命予證人乙○○之行為，是堪認上開通聯內容中與證人乙○○相約交易地點之男子即為被告戊○○無誤。是由上開分工方式以觀，足見被告戊○○與另案被告柯文瑞就如附表一編號一至編號三所示各次販賣安非他命行為，均係由被告及另案被告柯文瑞使用門號0000000000號行動電話接獲證人乙○○之電話後，由另案被告柯文瑞提供證人乙○○該次所欲購買之安非他命數量，再由被告戊○○持往如附表一所示地點交付予證人乙○○並收取現金，而各次販賣毒品所得金錢均交由另案被告柯文瑞收取，另案被告柯文瑞再藉此牟利以免費供應被告戊○○住處及海洛因施用等情，此據被告戊○○於警詢時均供承明確（見警卷第2頁至第3頁），故堪認被告戊○○與另案被告柯文瑞就上開各次販賣安非他命之行為，均具有犯意之聯絡及行為之分擔無疑。而安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，堪認被告與另案被告柯文瑞如附表一編號一至編號三各次販賣安非他命之行為，確有從中牟取差額利潤之意圖甚明。
二、是此部分事證明確，被告戊○○如附表一編號一至編號三所示販賣安非他命犯行至堪認定，應依法論科。
參、附表一編號四至編號五部分：（販賣予證人丙○○部分）
一、訊據被告矢口否認有何如附表一編號四至編號五所示之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予證人丙○○云云。惟查：
㈠證人丙○○於偵查中具結證稱：伊曾以門號0000000000號
行動電話撥打末三碼為「488」之行動電話門號與綽號「米糕」之被告戊○○聯絡購買安非他命，前後購買二次，係在九十六年十月份連續二天交易，且均相約在嘉義監獄附近交易等語（見九十六年度偵字第八四０六號偵查卷第43頁反面、第44頁）等語明確；參以證人丙○○所持用門號0000000000號行動電話與被告所申辦之門號0000000000號行動電話於九十六年十月二日十二時三十四分確有以下通聯內容：「（證人丙○○：喂。）鬥陣的怎樣。（證人丙○○：叫兩個。）好過來啊。（證人丙○○：我怎麼過去我沒有車子。）我過去喔。（證人丙○○：到公園這裡。）哪裡的公園？（證人丙○○：中山公園。） 林森 國小那裡。（證人丙○○：對對。）在監獄門口那裡。（證人丙○○：好。）好。（證人丙○○：昨天那兩個怎麼那麼瘦，你叫胖一個的。）我跟你講 世偉 那裡你也有過，我叫你要固定你就不要，固定就不會讓人刁難，三千四之一你要不要，三千四之一比較划算。（證人丙○○：不用不用跟昨天一樣就好了。）差很多，你以為一點而已嗎？量多兩倍出來。（證人丙○○：我等一下打給你。）」；而上開二行動電話門號復於同日十二時三十九分再有以下通聯內容：「喂。（證人丙○○：你先拿一千過來，我錢下午才會入，我下午再拿。）鬥陣的我跟你講，因為那個有一定規格三千。（證人丙○○：我知道，還是你要講我欠。）那不是我的。（證人丙○○：不是你的你先拿一千過來，好不好。）好。（證人丙○○：你多久到？）我馬上出去，不要催。（證人丙○○：好好。）」等情，此有門號0000000000號通訊監察譯文（見九十六年度偵字第八四０六號偵查卷第41頁）及通聯紀錄（見本院卷第67頁）各乙份在卷可佐。是由上開通訊監察譯文內容以觀，堪認證人丙○○曾於上開通話日期之前一日即九十六年十月一日向被告購得二千元之安非他命，並於上開通話當日即同年月二日通話後再度向被告購買一千元安非他命無誤；對照證人丙○○上開偵查中之證述情詞，無論購買毒品種類、次數、交易地點及交易日期俱屬吻合，足徵證人丙○○上開偵查中之證詞確與事實相符，至堪採憑。從而，被告辯稱：伊從未販賣安非他命予證人丙○○云云，洵屬不實，委無足採。
㈡另由上開被告與證人丙○○於九十六年十月二日十二時三
十九分之電話通聯內容中提及：「鬥陣的我跟你講，因為那個有一定規格三千。（證人丙○○：我知道，還是你要講我欠。）那不是我的。」等語以觀，被告於電話中亦向證人丙○○表明其所販賣之安非他命毒品並非其自己所有，堪認被告販賣安非他命毒品予證人丙○○之行為並非完全自己單獨一人所為，實際上另有提供安非他命毒品以供販賣之共犯無疑。以此對照被告於警詢時供稱：「（問：柯文瑞於何時開始販賣毒品？販賣何種毒品？）是在九十六年九月初我去他住處居住後，我因為要幫他送毒品，我才知道他在販賣毒品，我知道有海洛因及安非他命。‧‧‧（問：你幫柯文瑞販賣毒品，他所獲得之不法利益如何與你分配？）沒有。（問：據你所稱柯文瑞並無與你分配不法所得，為何你要幫他販賣毒品？）因柯文瑞提供海洛因毒品給我施用成癮後，要求我幫他運送毒品給購買毒品之不特定人，他就會提供海洛因供我施用。」（見警卷第2頁反面至第3頁）等語；再參以被告於警詢時供稱：伊於九十六年十月十七日因為不想再幫另案被告柯文瑞運送毒品而搬離另案被告柯文瑞之住處（見警卷第3頁）等詞，堪認被告於九十六年十月一日及同年月二日持以販賣證人丙○○之安非他命毒品，仍均係由另案被告柯文瑞所提供無訛。此外，上開用以聯絡販賣安非他命所用之門號0000000000號行動電話，係由被告戊○○於九十六年八月一日所申辦，並於申辦後即交由另案被告柯文瑞使用等情則據被告迭於警詢時、偵查中及本院審理時均供承明確，並有有通聯調閱查詢單乙份（見九十六年度警聲搜字第一一九二號偵查卷第9頁）在卷可憑。從而，堪認被告戊○○與另案被告柯文瑞就如附表一編號四、編號五之販賣安非他命之行為，亦具有犯意聯絡及行為分擔無誤。
㈢至證人丙○○固於本院審理時翻異前詞證稱：伊曾撥打通
訊監察譯文所示之電話欲購買安非他命，但伊前往去拿毒品時，綽號「米糕」之被告並未在場，是不認識的人拿毒品給伊（見本院卷第195頁、第200頁）云云，然證人丙○○於本院審理已坦稱：伊於九十六年十月二日撥打門號0000000000號行動電話時原意便是要找綽號「米糕」之被告，而電話接通後伊亦未詢問對方接聽電話者為何人（見本院卷第201頁、第202頁）等語；參照上開證人丙○○所持用門號0000000000號行動電話與被告所申辦之門號0000000000號行動電話於九十六年十月二日十二時三十四分及同日十二時三十九分之通訊監察譯文內容顯示，證人丙○○於電話接通後並無任何詢問接聽電話者身分之對話，即開始與接聽電話者約定購買安非他命之數量、地點等交易細節，此觀上開通訊監察譯文即明。準此，若該二通電話之接聽者並非證人丙○○所預定要找之被告，衡情證人丙○○自將對於該不明身分者加以詢問，以確認被告之去向與是否仍得以購得安非他命毒品等節，自無貿然於電話接通後，對於陌生人未多加詢問即開始相約交易毒品數量及地點之理，故堪認證人丙○○於撥通上開電話後即已知悉接聽電話者為被告戊○○無疑；且由上開第二通電話（九十六年十月二日十二時三十九分）通聯內容中被告戊○○向證人丙○○表示：「我馬上出去，不要催。」等語，更堪認該次交易確係由被告戊○○前往如附表一編號五之約定地點交付安非他命予證人丙○○無誤，是證人丙○○於本院審理時故為與其偵查中證述情詞及上開通訊監察譯文相左之證詞，顯然均係迴護被告之詞，自不足採為有利於被告認定之佐憑。
㈣綜上所述，此部分事證明確，被告上開辯詞並不足採，其
與另案被告柯文瑞確有如附表一編號四至編號五所示共同販賣安非他命毒品犯行至堪認定，亦應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品。故核被告於如附表一編號一至編號五時、地販賣安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告戊○○與另案被告柯文瑞間就上開各次販賣第二級毒品犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告前於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十四年度訴字第五三九號判處有期徒刑十月確定，迄九十五年十二月二十二日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可按，其係受有期徒刑之執行完畢後，五年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並均加重其刑，無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重之。而移送併辦意旨所指之犯罪事實，核與起訴之犯罪事實同一，為事實上同一案件，本院自已審酌，附此敘明。爰審酌被告為高中肄業之智識程度，前有妨害風化、違反毒品危害防制條例、竊盜、違反動產擔保交易法前科之素行，其忽視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，助長毒害擴散，行為甚為可議，並衡酌其販賣毒品之數量及販賣所得之金額尚非甚鉅，再考量被告戊○○犯罪後於本院審理時就附表一編號一至編號三所示部分坦承犯行，此部分態度尚稱良好，然就附表一編號四至編號五部分猶矢口否認犯行，飾詞卸責，並就其警詢筆錄任意性提出不實抗辯，恣指員警不法取供，此部分犯罪後態度顯屬不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
二、按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十七年度臺上六九七號判決參照）。查本件如附表一數量欄所示之金額，分別為被告與另案被告柯文瑞因本件販賣第二級毒品所得之財物，是共犯所得應合併計算，均應分別依同條例第十九條第一項規定與共犯柯文瑞宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。而扣案之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）、夾鍊袋五包及塑膠鏟管二支，均為被告所有，且為供如事實一附表一所示各次販賣第二級毒品所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第308頁、第309頁），均應依同條例第十九條第一項規定沒收之。至其餘扣案物品，尚乏積極證據足以證明與被告本件販賣第二級毒品犯行相關，自無庸於本案宣告沒收，附此敘明。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○除上開經本院論罪科刑之如附表一編號一至編號五所示販賣第二級毒品犯行外，就如附表二所示各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行與另案被告柯文瑞亦有犯意聯絡及行為分擔。因認被告戊○○此部分另涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品及同條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。本件公訴人認被告戊○○涉犯如附表二所示販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○、甲○○警詢時及偵查中之證詞、門號0000000000號行動電話申請人基本資料、通訊監察譯文及扣案物品為其論據。然訊據被告固坦承其有如附表二編號二所示販賣第二級毒品犯行；惟堅詞否認有何如附表二編號一所示販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行等語。
三、經查：㈠附表二編號一部分（販賣毒品予證人丁○○部分）：
⒈公訴意旨固認被告於九十六年九月六日至同年月二十二
日間曾有販賣海洛因及安非他命各二次予證人丁○○之行為。然觀諸證人丁○○所持用之門號000000000號行動電話與被告所申辦門號0000000000號行動電話間，自九十六年九月六日起至同年月二十二日間僅有九十六年九月十七日十三時零五分乙次通聯之紀錄，此有門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見本院卷第61頁至第65頁）及證人丁○○所持用門號000000000號行動電話之通聯紀錄查詢單（見九十六年度警聲搜字第一一九二號偵查卷第39頁反面）各乙份在卷可憑，是由上開期間內被告與證人丁○○間之通聯次數以觀，被告究有無於上開公訴意旨所指期間內曾有販賣海洛因及安非他命各二次予證人丁○○之行為，已非無疑。參以九十六年九月十七日該次電話通聯之通話內容為何，則遍觀全卷均無該次通話之通訊監察譯文足以佐證該次電話通聯之具體通話內容，是益難僅以上開通聯紀錄即遽認被告於九十六年九月十七日當日確有販賣海洛因或安非他命毒品予證人丁○○之犯行。
⒉再觀諸證人丁○○於警詢時係陳稱：「（問：你於何時
？綽號阿全之男子及綽號米糕購買安非他命及海洛因毒品？購買數量、價格為何？）我於九十六年八月中旬開始向柯文瑞購買安非他命，最近一次是在大約十天前（九十六年十月十四日）向柯文瑞購買安非他命毒品，約在嘉義市○○○路7-11超商旁交易，由戊○○（綽號米糕）交貨給我。向柯文瑞購買安非他命一包新臺幣五百元。‧‧‧（問：你共向柯文瑞購買幾次毒品？）大概購買四次安非他命及海洛因。」（見警卷第17頁）云云。其於偵查中則係具結證稱：「（問：毒品向何人購買？）用電話0000000000（按應為0000000000之誤載）向一個綽號『大仔』買的，於今年八月中旬買的，向他買海洛因及安非他命。‧‧‧（問：你總共向他買幾次？）共四次。‧‧‧（問：共買四次，是指買海洛因或安非他命？）加起來共四次。」（見偵查卷第8頁至第9頁）云云。然證人丁○○於本院審理時於具結後改口證稱：伊並未施用第二級毒品，且伊均撥打電話向「大的」（臺語）購買第一級毒品有五、六次以上，全部都是第一級毒品，是由一名綽號「 阿偉 」者交付毒品給伊，伊並未跟「大的」買過第二級毒品，且被告從來未拿毒品給伊過（見本院卷第175頁、第177頁、第184頁、第185頁）云云。前後對照以觀，證人丁○○上開關於其購買毒品之日期、毒品種類及交付對象等節，歷次證詞顯有明顯歧異，非無瑕疵可指，是其證詞之憑信性已屬可疑。且遍觀證人丁○○警詢時、偵查中及本院審理時之證述情詞，俱乏與公訴意旨所指被告於「九十六年九月六日至同年月二十二日間」販賣海洛因或安非他命毒品犯行有關之具體陳述，是自難執證人丁○○上開具有瑕疵之證詞即遽認被告確有公訴意旨所指如附表二編號一所示之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行甚明。從而，依卷內證據以觀，被告是否有公訴意旨所指如附表二編號一所示共同販賣第一級毒品海洛因及販賣第二毒品之犯行，其所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定。而公訴人就此部分亦未能提出其他適合於證明被告此部份犯罪事實之積極證據，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應就如附表二編號一所示各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌均為無罪之諭知。
⒊至被告就本件公訴意旨所指如附表二編號一所示各次販
賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯嫌，固屬不能證明，然被告是否在如附表二編號一所示時、地以外之時、地與另案被告柯文瑞涉嫌共同販賣第一級毒品與第二級毒品予證人丁○○之犯行，因並非本案起訴效力所及，本院自無從審酌，則宜由檢察官另行偵辦後起訴，附此敘明。
㈡附表二編號二部分（販賣毒品予證人甲○○部分）：
⒈被告於本院審理時固坦承伊於如附表二編號二所示時、
地有販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行云云。而公訴意旨則援引證人甲○○警詢時、偵查中之證詞及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文作為證據，亦認被告此部分確有涉嫌販賣第二級毒品犯行云云。惟按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院四十六年臺上字第八０九號判例可資參照。觀諸證人甲○○於九十六年十一月二十日第一次警詢時固聲稱：伊係自九十六年十月份開始施用安非他命，其安非他命均向綽號米糕之被告所購買，且其於九十六年十月份向被告購買安非他命三次（見本院卷第123頁）云云，然證人係於製作該次筆錄當日十四時始為警採尿送驗等情，則有尿液檢驗同意書及彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各乙份（見本院卷第130頁、第131頁）在卷可佐，堪認證人甲○○於製作上開第一次警詢筆錄時尚無驗尿報告結果足資佐憑。
而證人甲○○上開尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗後，其結果係呈「可待因陽性」及「嗎啡陽性反應」等情，則有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告乙份（見本院卷第129頁）在卷可憑，顯與證人甲○○上開第一次警詢時所聲稱：伊係施用第二級毒品安非他命之說詞不符。從而，員警復於九十六年十二月十三日通知證人甲○○製作第二次警詢筆錄，經員警提示上開尿液檢驗報告結果後，證人甲○○即改口坦承：伊係施用海洛因毒品，而其海洛因係於十月份向綽號米糕之被告戊○○所購買（見本院卷第127頁）等語，亦與其遭檢察官聲請觀察、勒戒後於九十七年二月十四日本院訊問時之供詞互核相符（見本院卷第118頁、第119頁）。參以經本院依職權傳喚證人甲○○到庭訊問，其亦具結證稱：伊曾向被告買過三次海洛因，伊並未施用安非他命，亦未向被告購買過安非他命，是第一次警詢筆錄做錯了（見本院卷第278頁至第281頁）等語明確，是與其上開尿液檢驗報告對照以觀，自以其第二次警詢筆錄之證詞始與事實相符，堪認被告於如附表二編號二所示時、地並非販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○無誤。從而，被告於本院審理時所為其有如附表二編號二所示販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之自白，即與客觀事實並不相符，揆諸上開說明，自不得採為判斷事實之根據無疑。
⒉公訴人於本院依職權傳喚證人甲○○訊明上開事實後，
當庭表示欲變更起訴法條為販賣第一級毒品海洛因等詞（見本院卷第288頁），固非無見。惟按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律，最高法院六十九年台上字第一八０二號判例可資參照。次按法院諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一範圍內，自由認定事實適用法律而言，但此所謂自由認定事實，並非漫無限制，應以檢察官請求具體侵害性之社會事實，基本上與刑罰法令規定之犯罪要件之事實相當者為限，即起訴之物的範圍，於檢察官引用法律欠當時，法院予以變更法條論科而已，並非謂法院得變更起訴事實，最高法院八十一年度台上字第四四六九號判決闡釋甚詳。本件如附表二編號二所述之公訴意旨（即原起訴書附表編號4）既係載明被告販賣予證人甲○○之毒品種類為第二級毒品「安非他命」，並認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，此顯難認與被告販賣第一級「海洛因」予證人甲○○係屬「事實同一之範圍內」，揆諸上開說明，本院自無從變更起訴法條，逕論以被告販賣第一級毒品罪。
⒊綜上所述，被告固自白其有公訴人所指如附表二編號二
所示共同販賣第二毒品之犯行，然其自白顯與客觀事實不符，是此部分公訴人所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定。而公訴人就此部分尚未能提出其他適合於證明被告此部份犯罪事實之積極證據，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，揆諸上開說明，自應就如附表二編號二部分亦均為無罪之諭知。
至被告戊○○是否於如附表二編號二所示時、地涉有販賣第一級毒品予證人甲○○之行為，自應由檢察官另行偵辦、起訴，併此敘明。
陸、除上開被告在本件起訴效力範圍以外是否另涉嫌與另案被告柯文瑞共同販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行外，證人丁○○及證人丙○○於本案偵查中檢察官訊問時及本院審理時，於本件案情有重要關係之事項，均於供前具結， 然渠 等均為翻異前詞之陳述， 是渠 等涉嫌偽證罪嫌部分亦應移由檢察官依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳則銘到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官黃琴媛法官曾宏揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年5月29日
書記官陳慶昀附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：有罪部分┌──┬──────┬─────────┬───┬──────┬──────┐│編號│日期及時間│交易地點│購買人│數量及金額│宣告刑│││（民國）│││（新臺幣）││├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┤│一│96年9月5日│嘉義市○○○路與世│乙○○│1000元之安非│處有期徒刑柒│││某時許│賢路附近。││他命1包│年肆月。│├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┤│二│96年9月18日│同上│同上│1000元之安非│處有期徒刑柒│││某時許│││他命1包│年肆月。│├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┤│三│96年9月22日│同上│同上│1500元之安非│處有期徒刑柒│││某時許│││他命1包│年陸月。│├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┤│四│96年10月1日│嘉義市○○路嘉義舊│丙○○│2000元之安非│處有期徒刑玖│││某時許│監獄前。││他命1包│年貳月。│├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┤│五│96年10月2日│同上│同上│1000元之安非│處有期徒刑玖│││12時40分許│││他命1包│年。│└──┴──────┴─────────┴───┴──────┴──────┘附表二：無罪部分┌──┬───┬───┬───┬───────┬──────┬───┬───┐│編號│姓名│時間│種類│地點│次數│金額│備註│├──┼───┼───┼───┼───────┼──────┼───┼───┤│一│丁○○│96年9│海洛因│嘉義市○○○路│4次（販賣海│500至│即起訴││││月6日│、安非│附近│洛因及安非他│1000元│書附表││││至同月│他命││命各2次）││編號1││││22日││││││├──┼───┼───┼───┼───────┼──────┼───┼───┤│二│甲○○│96年10│安非他│嘉義市○○路附│3次│1000元│即起訴││││月間│命│近│││書附表│││││││││編號2│└──┴───┴───┴───┴───────┴──────┴───┴───┘