裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第157號刑事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第157號上訴人即被告 楊煒埼 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2449號中華民國99年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊煒埼前於民國（下同）96年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第46號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於98年6月11日執行完畢。緣其因前曾與 鄭三保 為性交易，且多次冒用「 許雅琪 」名義向鄭三保借款達新臺幣（下同）20萬元，知悉鄭三保意欲與「許雅琪」見面，遂於99年2月23日上午9時許，復假冒「許雅琪」名義撥打電話予鄭三保，向鄭三保借款5千元，並約定於同日中午12時許，在臺中縣太平市○○路○段與大興路口之「坪林國軍福利中心」前見面。俟至同日中午12時許，鄭三保騎乘機車到達「坪林國軍福利中心」對面等待紅綠燈之際，楊煒埼即從後方坐上鄭三保所騎乘之機車後座，鄭三保見到場者係楊煒埼，而非電話中之「許雅琪」，乃拒絕借款予楊煒埼，斯時，楊煒埼恐鄭三保騎乘機車離去，遂伸手將鄭三保之機車鑰匙取下，且見鄭三保以手護住胸口之上衣口袋，猜測鄭三保應係將欲借款予「許雅琪」之5千元放置該處，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，伸手欲強取鄭三保上衣口袋內之現金，乃與鄭三保在機車上發生拉扯，致鄭三保連同機車一同倒地，鄭三保遂受有左手背及右膝擦傷之傷害，鄭三保復為擺脫楊煒埼乃起身逃跑，楊煒埼見狀亦追逐在後，嗣將鄭三保推倒於路旁之小花圃上，並趴在鄭三保身上，以右手握拳揮擊鄭三保頭部，至年邁仰躺在地之鄭三保無法抗拒後，復以左手強取鄭三保置於上衣口袋內之現金，嗣因鄭三保極力以雙手護住其上衣口袋，且該口袋上有一拉鏈不易拉開，又適有穿著警察制服，騎乘腳踏車督勤，行經該路段而聽聞路旁販賣水果之攤販 林淑鳳 表示該路口有人發生糾紛之臺中縣警察局太平分局第四組組長 胡臺生 見狀上前制止，楊煒埼以上開強暴方式強盜強取鄭三保財物而未能得逞。楊煒埼見員警到場遂起身表示其遭鄭三保咬傷其右手背，以藉此分散員警之注意力，並趁機逃逸；嗣經據報趕赴現場處理之員警陳民宏騎乘警用機車將搭載楊煒埼之 卓正裕 （另經檢察官不起訴處分）攔下而當場查獲楊煒埼。
二、案經鄭三保訴由臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人鄭三保除於警詢中為證外，並分別於偵查、原審法院審理中分別以證人之地位具結證述，而證人鄭三保於警詢中之證述並無證據足以證明有何具有「較可信之特別情況」，而被告之辯護人於原審抗辯證人鄭三保之警詢筆錄不具有證據能力等語，是關於證人鄭三保於警詢中之證述既未具「較可信之特別情況」，自無證據能力。但得作為彈劾證人其他證詞之依據。
二、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。是以被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，被告以外之人即證人鄭三保、林淑鳳、胡臺生於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於法院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，再者證人鄭三保、胡臺生於原審審理時，亦均依辯護人之聲請，已傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，堪認已完足為合法調查之證據，其餘證人部分被告、辯護人對於其證詞均表示無意見，而未經被告、辯護人聲請調查，要屬反對詰問權之放棄，上開證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。
三、卷附證人鄭三保擦傷之照片2幀（見警卷第31頁）、被告傷勢照片2幀（見偵卷第17頁），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附之上揭各該照片，亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告楊煒埼（下稱被告）矢口否認有何強盜犯行，於警詢中辯稱：當天其由朋友卓正裕騎機車載去找鄭三保，伊快要到鄭三保家門口時其就下車了，當時鄭三保騎機車正要外出，其喊鄭三保的名字鄭三保都沒有聽到，其就由後面跑步要去追他，到了太平國中看到卓正裕，就叫卓正裕再載其往臺中市方向走，途經臺中縣太平市○○路○段與大興路口，看到鄭三保坐在機車上，不知道在等誰，其就坐上鄭三保的機車，跟他說危險，隨後鄭三保先下車，當時機車還在發動，其將機車鑰匙取下還給鄭三保，鄭三保以為其在搶機車鑰匙，鄭三保取回機車鑰匙後又發動機車欲離開，其就拿鄭三保的安全帽來戴要載鄭三保去福利中心，鄭三保就將機車踢倒，走到路中央，其看到覺得很危險要將鄭三保拉回，鄭三保就用嘴巴咬住其的右手，於拉扯當中鄭三保先倒地云云（見警卷第7、8頁）。又於偵查中辯稱：當天是卓正裕載其到太平市○○路後，其先下車要去鄭三保家找鄭三保，還沒有走到鄭三保家，就看到鄭三保騎機車出門，其就跑在後面追，但是鄭三保騎太遠沒有聽到，其就跑到太平國中，又看到卓正裕在前面騎機車，就大聲叫卓正裕拜託卓正裕載其；其在太平市○○路與大興路口時，並沒有把鄭三保推倒在地，其是拉鄭三保，因為鄭三保要過馬路其覺得危險才拉他，結果一起跌到草叢那邊；其也沒有搶鄭三保的機車鑰匙，當時機車是發動著，其要把機車關起來，所以把機車鑰匙拔起來要還給鄭三保，當天是去找鄭三保借錢，因為鄭三保太緊張，誤認要搶他，鄭三保就兩隻手抱在胸前，用嘴巴咬住其的手云云（見偵卷第12至第15頁）。再於偵查中辯稱：案發當天其並沒有以許雅琪名義打電話給鄭三保借錢，會去鄭三保家是因為其用許雅琪名義借錢，要去求鄭三保原諒，而當天去鄭三保家時，鄭三保正好騎機車出來；其會與鄭三保發生拉扯，是因為其坐在機車上，叫鄭三保往旁邊移，鄭三保不肯，當時是綠燈，然後其和鄭三保講話，鄭三保搶其的手機，當天其沒有帶手機，之後鄭三保就很緊張，機車還是發動著，所以其把機車鑰匙拿走要把機車關起來，鄭三保不肯，就把機車踢倒，之後鄭三保就要去福利中心，當時是綠燈很危險，其就拉住鄭三保，鄭三保就很緊張，以為其要搶他，就咬其的手，其與鄭三保兩人就在動，很像拉扯，之後就摔到花圃，沒有多久警察就來了，鄭三保看到警察來才將咬住其的手鬆開，之後其與鄭三保在警察面前講過程云云（見偵卷第24至25頁）。繼於原審審理中辯稱：其沒有打鄭三保，是2人在吵架後的拉扯跌倒的，其並沒有力氣打他，鄭三保的傷勢是因為拉扯跌倒受傷的，且之前其與鄭三保出去性交易時，鄭三保會拿雨傘打其，其反抗時雨傘會反彈回去打到他自己，那些傷有的並不是當天所造成的；當天其是先去鄭三保家找他，但是鄭三保騎摩托車出去，其追在後面，後來看鄭三保停在福利中心那邊的紅綠燈，就過去坐在他的摩托車後座，後來他不高興，人就下來摩托車，因為摩托車還沒有熄火，所以其去將鑰匙拔下，後來2人就在那邊拉扯吵架，因為之前許雅琪有與鄭三保性交易過，而鄭三保都聯絡不上許雅琪，所以鄭三保有打其電話，也聯絡不上其，當天鄭三保就是要看其手機裡面有沒有鄭三保他打來的電話，所以要搶其的手機，但是當天並沒有帶手機，就被對面的水果攤販誤以為其和鄭三保吵架，有什麼糾紛在爭吵中，鄭三保有咬住其的手抓住其的手，其沒有要去搶鄭三保口袋中的財物，就在那裡約30分、40分鐘警察就過來云云（見原審卷第21頁）；另辯稱：其只有搶鄭三保鑰匙及與之發生拉扯，因為鄭三保機車發動，在路邊被踩到會很危險，其只想把機車熄火云云（見原審卷第58頁反面）。再於本院審理中辯稱：其介紹鄭三保與其朋友許雅琪認識，鄭三保與其朋友許雅琪有性交過，鄭三保認為其從中作梗，不讓他們見面；當天因為其聽鄭三保說其有一張身分證被影印改成許雅琪的，其很緊張，因為涉嫌到偽造文書，鄭三保在電話中講的很模糊，就是要其出面；鄭三保沒有約其在哪邊，是其直接到鄭三保家找他，鄭三保要出門，剛好騎機車出來，其跟在後面，到軍公教福利中心那邊，等紅綠燈的時候，其坐上鄭三保的機車，之後渠等講話；鄭三保就講說你們電話不會通，然後鄭三保動手要拿其身上的手機，但是當天其並沒有帶手機，就這樣吵起來；現場其與鄭三保有拉扯，但是沒有打架。拉扯的原因就是因為他電話打不通，要拿其手機，兩人就發生拉扯；當天是其主動過去的，因為其有打鄭三保的電話打不通，所以過去要談身分證的事情；其沒有以許雅琪名義跟鄭三保借錢；當天見面也不是為了向鄭三保借錢；因為摩托車在路邊，是因為機車在發動，而且在馬路上很危險，其要熄火，鄭三保以為其要搶鑰匙云云（見本院卷第45頁反面、第46頁）。復辯稱：其只是坐上鄭三保機車，手沒有任何動作，坐上機車沒麼有做什麼，只有像以前一樣講話云云（見本院卷第58頁）。
二、惟查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人鄭三保於偵查中結證稱：
「（問：當天為何到坪林福利中心？）是楊煒埼在電話中騙我說有一個人叫許雅琪，許雅琪沒有錢要跟我借錢，後來我到現場都沒有看到許雅琪，只有看到楊煒埼，我到福利中心的紅綠燈下，楊煒埼就直接坐在我機車上面，我說不是許雅琪要借5000元嗎，我問楊煒埼妳為何會來，她要搶我的錢，我的錢放在我的胸前口袋，把我推倒。（問：當天你的5000元搶走嗎？）沒有搶走，我還壓著，她當時把我壓在地上。」、「（問：當天是否有咬楊煒埼的手？）沒有。（問：【提示楊煒埼手背照片】楊煒埼為何會受傷？）我不知道，我沒有碰到她的手。」等語（見偵卷第25、26頁），復於原審審理中具結證稱：「（問：是否請你描述那天發生什麼事情？）有人打電話跟我借錢，好像是楊煒埼打的，打電話來的人自稱說她是許雅琪，我從來也沒有看過許雅琪，她跟我說她奶奶九十多歲了在老人院，很苦沒有爸爸也沒有媽媽，她跟我說叫我借給她錢，給她生活費，跟我說要借5千元，她跟我約在臺中縣太平市○○路與大興路口的坪林福利中心見面，約我上午約十點、十一點見面，我騎機車到約定地點，我停等紅綠燈，我機車後座被告就坐上來，就從後面伸手摸我胸口的口袋摸我的錢，我胸前的口袋有拉鍊，我說不是要借錢給妳。（問：你向被告說不是要借錢給你之後，被告的後續有什麼動作？）我坐在機車上，我們二人拉扯機車就倒地，我的頭上有一點點傷。」、「我倒地被告趴在我身上，被告是要錢我想當下應該是有摸我的口袋，後來被告搶不到錢，被告站起來，我也站起來，我一轉頭，就有一個騎腳踏車的警察就來了。」、「（問：你被被告壓在地上的時候，被告有沒有打你的頭部？）沒有打我，是我倒地之後我的頭部碰到地上。（問：根據現場目擊的警員說你在倒地之前，被告有在現場追你這部分你有沒有印象？）我不知道，被告可能在後面追我，我也搞不清楚。（問：被告伸手要拿你的口袋內的錢時，你有無用手抱著你的口袋？）我有用右手壓住我的口袋。（問：你壓住口袋的意思是怕被被告拿走錢？）是的，我怕被告搶我的錢。（問：當天你與被告拉扯時你有沒有咬被告的手？）沒有，我哪有時間咬她，我沒有咬她。（問：當天被告把你壓在地上的時候你有沒有力氣掙脫起來？）哪有力氣，我如果有力氣我就把被告抓起來了。」、「（問：當天被告怎麼不先去搶你褲子口袋的錢為什麼直接搶你上衣口袋的錢？）她不知道我的錢放哪裡，是我用手護住我上衣口袋，被告才會知道我的錢放在我上衣口袋裡面，我要保護自己，也要保護我的錢。（問：你用手去護著你上衣口袋的時候，被告有沒有去硬拉扯你上衣的口袋？）有，被告有拉搶我的上衣口袋，我力氣不大，但是我上衣口袋有拉鍊，被告力氣再大也沒有辦法把我的拉鍊拉開，且我用二手的力量護住我的口袋。（問：被告平常跟你借錢，你都會借錢給被告？）在搶我之前我會借錢給她。（問：你會借錢給被告為什麼被告還會搶你的錢？）因為被告騙我說是許雅琪。」等語（見原審卷第40至42頁、第47頁）。證人鄭三保迭於偵審中均指證係應邀欲與「許雅琪」之人見面，惟卻係被告出面並逕自坐上證人鄭三保機車後座並伸手欲拿取證人鄭三保上衣口袋搜尋財物，鄭三保抗拒拉扯2人均倒地後，被告仍壓制證人鄭三保，且被告拉扯證人鄭三保所保護之上衣口袋等情。且又觀諸被害人鄭三保既於99年7月12日偵查中及本院審理時均表示不要對被告提告了，也不要判被告太重，讓被告返家，被告因家境不好從小都在騙人，實在可憐等語，復於本院審理中稱其對本案無意見，之前借給被告的錢也沒有向她要了，傷害部分其也沒有要告被告等語。證人鄭三保指證先後大致相符，復迭表示無意追究被告，對被告處境表示同情，被害人鄭三保應無設詞誣陷被告之可能，其指證當非虛妄。
㈡又本案目擊證人即販賣水果之攤商林淑鳳於檢察官偵查中具
結證稱：「（問：98年2月23日下午2點在中山路與大興路口你看到何事？）我看到一個女的追鄭三保，鄭三保當時在紅綠燈下，楊煒埼就跑過來，我以為是鄭三保太太，楊煒埼就跨在機車後座，後來兩個人就下車在紅綠燈下吵，我看他們二人好像在拉扯打架，我在對面說不要打了，以為他們是夫妻，我眼睛沒有多好，馬路很寬，我只看到這樣而已，後來有警察從那邊經過，就過去勸他們，我在對面聽不到他們講什麼，當時是一個警察跟他們二人講話，後來又來一個警察，楊煒埼看到警察來就跑掉了，另外有一個男的在等楊煒埼，我在現場沒有看到那個男的，這部分我是聽警察講的。（問：為何你會認為楊煒埼是鄭三保的太太？）因為楊煒埼跑過來就坐上機車，我以為他們是夫妻。（問：楊煒埼坐上機車後，他們就直接拉扯？）楊煒埼坐上機車後，後來我看我自己的攤子，因為我當時在做生意，不可能一直看著他們，後來我再看過去時，就看到他們二人在地上打架，楊煒埼把鄭三保壓在地上，鄭三保是仰躺，楊煒埼壓在鄭三保的身上，鄭三保喊救人，後來警察就來了。（問：你在警局說楊煒埼將鄭三保推倒在地，並搶他的機車鑰匙？）是的，當時機車還沒有倒之前，楊煒埼跟鄭三保搶鑰匙，我當時以為他們是夫妻吵架。」等語（見偵卷第22、23頁），其目睹被告確自行搭乘證人 楊三保 機車後座，且爭吵拉扯，猶至被告壓制仰躺在地之證人楊三保等情，且證人林淑鳳僅係路旁攤商偶然目睹本案過程，並就其目睹過程平實詳述，當無虛捏或迴護任何一方之理。
㈢證人胡臺生即臺中市警察局第四分局組長於偵查中具結證稱
：「（問：在99年2月23日下午2點左右，在太平市○○路跟大興路口看到何事？）時間應該是在當天12點多，不是下午
2點，我剛好騎腳踏車經過那個路口，看到兩個人在追逐，是一個女孩子在追逐一個老的男生，沒有多久那個老的男生就被女的壓在地上打，要搶那個男的東西，男的說女的要搶他的東西，女的說她被男的咬，我就趕緊通知線上巡邏的警察過來處理。（問：庭上的楊煒埼是否就是當天那個女的？）是的。（問：楊煒埼是從什麼地方追逐鄭三保【即那個老的男生】？）他們是從勤益大學往803醫院方向跑，當時我是穿警察制服，是一個賣水果的攤販跟我說那邊有人發生糾紛，我就看到鄭三保跑給楊煒埼追，要離開楊煒埼的掌控，沒有多久鄭三保就被楊煒埼壓在地上打，楊煒埼把鄭三保撲倒在地上，鄭三保是仰躺在地上，楊煒埼壓在他的身上，我就趕快跑過去問楊煒埼在幹什麼，楊煒埼就趕快起來，放開鄭三保。（問：楊煒埼壓在鄭三保身上做什麼事？）類似要搶鄭三保的東西，我看到鄭三保雙手在保護他的東西，好像是要避免讓楊煒埼搶走，楊煒埼當時還一直打鄭三保的頭，鄭三保不願意放手，所以楊煒埼就一直打鄭三保的頭，要讓他放手，邊打邊要搶鄭三保胸部口袋的東西。（問：鄭三保的口袋放什麼東西？）我沒有看到，鄭三保說楊煒埼要搶他的錢，他很害怕還發抖，因為楊煒埼很強勢，沒有多久楊煒埼就跑掉了，她往大興路方向跑，沒有多久就有一個男的在路口接，那個老的很怕。（問：楊煒埼有無搶到鄭三保的東西？）我看是沒有搶到。（問：楊煒埼壓在鄭三保身上大約多久？）看起來約有1、2分鐘。（問：既然你已經在場，為何還讓楊煒埼打l、2分鐘？）剛開始我以為是夫妻，當時路上還有其他車子，我離現場約10幾公尺，那條路是中山路有
4線道，車子滿多的，我以為是男女糾紛。（問：當時的情況，鄭三保是否可以抵抗？）壓的時候他無法抵抗，力氣沒有女的大，是我過去女的才放手。（問：你去制止時有無問楊煒埼，為何要打鄭三保？）我去制止的時候，男的一直叫說女的搶他，女的說男的咬他，當時狀況不清楚，所以我就先叫線上的員警過來處理，沒有多久楊煒埼就往大興路方向跑，剛好員警就到了，就叫警察處理。」等語（見偵卷第40至42頁）。復於原審審理時復具結證稱：「（問：99年2月23日中午12點多左右在臺中縣太平市○○路與大興路口你看到本件案發情形如何？）當天我穿制服騎著腳踏車經過中山路2段與大興路口，我看到路邊水果攤的攤商跟我說那邊有糾紛，說他的斜對面方向有人在叫救命，我就看到有一個老先生被被告追，一直在繞圈子，看得出來老先生一直要跑出被告的控制範圍，而被告緊追著老先生，旁邊是大馬路，旁邊車子來來往往很危險，跑沒多久被告就把老先生撲倒，壓在一個路邊的小花圃，有種小花，我看到被告握著拳頭一直在搥著老先生的頭部，老先生一直喊救命，老先生有護住胸口的動作，我當時人在對面看沒有車我就過去喊著幹什麼，這時被告就馬上起來，跟我說他被老先生咬，咬他的手，而老先生一直說被告要搶他的錢，他們二人一直爭著要跟我說，我馬上就打電話回去派出所，請線上的員警過來支援。（問：老先生有護著胸口的動作，楊煒埼有做什麼動作？）我看到的是被告握著拳頭一直敲老先生的頭。（問：你之前在偵查時作證說楊煒埼一直打證人鄭三保的頭，要讓他放手，邊打邊要搶鄭三保胸部口袋內的東西，你是否有看到楊煒埼有這樣的動作？）我有看到被告有要從老先生胸部口袋要拿東西。（問：被告與鄭三保2人經你制止後站起來之後，鄭三保跟你表示什麼？）他跟我說被告要搶他的錢。（問：鄭三保在站起來之後他的反應是如何？）很害怕發抖，一直想要趕快離開現場。」、「（問：你說你在對面看到被告是握著拳頭敲打老先生的頭，又說有看到被告從老先生的胸部口袋要拿東西，請你陳述一下被告的動作？）（證人胡臺生當庭站起表演當時被告狀況）老先生抱著胸口，被告壓在老先生身上以右手搥打老先生的頭，老先生護住胸口，好像保護著什麼東西，我有看到被告左手彎曲在他的胸前，但是因為被告是上半身趴在老先生的身上，所以沒有看到被告左手的動作，因為花圃不高，被告是上半身壓在老先生身上，因為花圃有一點高度。（問：當時老先生身體面向著被告還是身體趴著？）面朝上。」、「（問：你出面制止後被害人站起來有表示被告要搶他的錢，當時被害人有沒有具體講出是被告要搶他的錢？）被害人有邊講邊用手抓著自己左胸口的口袋說被告要搶他的錢。（問：依你當時所見被害人被壓在地上的狀況，如果你沒有出現，被害人有辦法掙脫起來嗎？）沒有辦法，被告的力氣看起來非常大。」等語（見原審卷第49至52頁）。被告之辯護人雖辯護稱證人胡臺生證述係屬臆測云云，證人胡臺生就並未目擊被告伸手拿取證人鄭三保胸前口袋財物一事亦直言無隱，且客觀描述目睹過程係被害人左手護胸，尚難認係臆之詞。且證人胡臺生係路過目擊被告追打撲倒證人鄭三保，並毆打證人鄭三保頭部，而證人鄭三保並有保護胸前之動作，其出面制止時證人鄭三保立即對著警察制服之證人胡臺生表示被告欲搶錢等情，證人胡臺生係著警察制服路過偶然目睹過程，見狀出面制止，當無故為曲詞偏袒一方之情形。
㈣至證人林淑鳳僅見被告與證人鄭三保爭吵打架，被告將證人
鄭三保壓在地上，證人鄭三保是仰躺，被告壓在證人鄭三保的身上，鄭三保喊救人等情，而未目睹被告如何強取證人鄭三保財物，另證人胡臺生在原審審理時具結證稱：「．．．我有看到被告左手彎曲在他的胸前，但是因為被告是上半身趴在老先生的身上，所以沒有看到被告左手的動作，．．」等語，而被告亦辯稱案發當時，就是遭被害人鄭三保抓住其手，咬其的手云云，並有檢察官於偵查中派員拍攝被告右手背傷勢之照片2幀（見偵卷第17頁）可參。以被告既辯稱其遭被害人鄭三保於案發當時所咬傷之部位係其右手背，而證人胡臺生具結證稱之案發情狀係被告以右手握拳搥打被害人鄭三保之頭部，證人胡臺生僅有見到被告左手彎曲，並未見到被告左手之動作，而被告抗辯其遭被害人鄭三保咬傷之部位既在右手，而被證人鄭三保以手保護胸前上衣口袋，堪認被告係以右手毆打證人鄭三保頭部，另以其左手欲強取證人鄭三保上衣口袋內財物。而證人鄭三保為民國00年00月出生，於案發時年紀已逾八旬，被告為00年0月出生，案發時未屆而立， 有渠 等年籍資料在卷可憑，雖被告係女性，證人鄭三保為男性，然以被害人年高耄耋，被告年富力強，且證人林淑鳳、胡臺生所目睹均係被告壓制仰躺地上之證人鄭三保，證人鄭三保於斯時猶然呼救，顯見當時被告係施以強制力且居於優勢，而證人胡臺生見聞係被告出手毆打證人鄭三保頭部，而證人鄭三保係以手護住胸前等情，核與證人鄭三保指證被告欲強取其胸前口袋財物一節相符。參以證人鄭三保見著警察制服之證人胡臺生出面制止時立即表示遭被告搶錢，且害怕發抖等情，顯見被告當有欲搶取證人鄭三保胸前口袋內財物之事實。而被告毆打欲強取證人鄭三保財物之際，縱因雙方拉扯等肢體接觸而至被告受傷，仍無解被告犯行之成立，自無足因被告手部傷勢，即認其無本件犯行。
㈤再者，被告於警詢時辯以證人鄭三保在機車上等人告知其危
險、證人鄭三保誤以其搶機車鑰匙、證人鄭三保踢倒機車至路中央，其認危險將之拉回云云；復於偵查中辯稱當天找證人鄭三保借錢、並未推倒被害人、證人鄭三保過馬路危險拉他，結果一起跌倒、而係拔機車鑰匙還證人鄭三保遭誤會搶他；復辯稱前偽以「許雅琪」名義向證人鄭三保借錢，當日欲前往尋求證人鄭三保原諒，證人鄭三保欲搶其手機，其欲將證人鄭三保之機車熄火而爭執拉扯云云。再於原審辯稱拔機車鑰匙意在避免證人鄭三保危險、證人鄭三保欲搶其手機查看是否有其來電雙方拉扯；另於本院審理中辯稱因聽聞證人鄭三保表示其身分證影印為「許雅琪」名義，涉嫌偽造文書而前往找鄭三保瞭解、當日前往並非欲借錢、證人鄭三保欲取其手機而爭吵拉扯、鄭三保誤會其搶鑰匙云云，更有甚者，被告於本院審理中復辯稱其是坐上證人鄭三保機車，並未出手，只是像以前一樣講話云云，已如前述，其就當日前往找證人楊三保之目的或辯稱為借錢、或辯稱前以「許雅琪」名義借款欲向證人鄭三保尋求原諒、或辯稱係為瞭解涉嫌偽造證件之事，並非借款云云，說詞數易，而就為何與證人鄭三保拉扯之原因稱係為免證人鄭三保騎乘機車危險而拔除機車鑰匙，或辯稱係證人鄭三保欲搶其手機觀看來電紀錄所致，所辯不一，已堪可疑，且辯稱其並無帶手機，而證人鄭三保欲搶其手機云云，即與常情乖違，況證人鄭三保原即自行騎乘機車外出，更被告所辯因為求證人鄭三保安全之故拔取機車鑰匙之必要。而上開說詞復與證人鄭三保證述迥異，較諸證人鄭三保指述一致，且就證人林淑鳳、胡臺生上開證詞相互以觀，被告所辯殊難採信。
㈥被告對證人鄭三保實施強取財物之行為時，係趴在被害人鄭
三保仰躺身上，並以右手握拳搥打被害人鄭三保之頭部，而強取證人鄭三保置於左胸口上衣口袋內之財物，其行為已使年邁之證人鄭三保達於不能抗拒之程度，是被告有為強盜犯行之實施，然嗣因證人胡臺生到場制止而未能得逞等情，應堪予認定；此外，復有證人鄭三保左手背及右膝擦傷之照片2幀（見警卷第31頁）、刑案現場測繪圖（見警卷第33頁）附卷可資佐證，本件事證已臻明確，被告強盜未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
三㈠按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足
以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第2132號判決可資參照）。復按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜，又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決參照）。本件被害人鄭三保雖有與之拉扯抗拒之行為，惟被告將被害人鄭三保推倒於路旁已仰躺地上，被告復趴在被害人鄭三保身上，以右手握拳揮擊被害人鄭三保頭部，以被害人鄭三保已達80歲之高齡，被告之上開強暴行為當然自足以抑制年邁仰躺在地之被害人鄭三保之意思自由，並欲強取上衣口袋內財物，幸經警到場制止始未得逞，就客觀而言，被告行為顯已達不能抗拒之程度。故核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，又被告已著手強盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於實施強暴行為之過程中，致使被害人鄭三保因而受有左手背及右膝擦傷之傷害，係因被告與被害人鄭三保拉扯跌倒所致，尚無證據證明被告別有傷害之故意，應認被害人鄭三保所受傷害乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（且被害人鄭三保亦未就傷害部分提出告訴）。被告前於96年間因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第46號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於98年6月11日執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法47條第1項之規定，加重其刑，並依法先加後減之。另本院審酌被告對被害人實施強盜犯罪之過程中，被害人之生命、身體並無受有重大之傷害，且被害人於原審亦當庭表示願意原諒被告，且因被告身世可憐，希望法院能輕判被告，予被告改過之機會等語，繼於本院稱對本案無意見等語，而本案強盜罪之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，遞酌減其刑。
㈡原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第328條第4項、第1項
、第47條第1項、第25條第2項、第59條之規定，並審酌被告正值年青竟不思以正當方法賺取財物，為圖謀不法之利益，實施上開強盜之犯罪，幸未對被害人造成財物之損害，然對社會秩序影響亦非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月，並說明被告於雖表示其智能不足且領有殘障手冊，復稱有服用精神科治療躁鬱症與憂鬱症的藥，對當天發生之事並不是很清楚云云，惟被告於原審行準備程序時既復陳稱伊當時所服用之藥物是伊之前囤積起來的藥，在案發時並沒有去看過醫生等語，則被告顯然於案發當時並無前往醫院之精神科就診，且亦無因就診而依醫師之指示按時服藥接受治療，是被告所供稱其患有躁鬱症或憂鬱症之詞，已難逕認定為真實，且依被告於偵查中及審理時之對答狀況，亦尚難逕認被告有何智能不足情事，況本案亦無相當事證足供認定被告於上揭強盜行為時有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或此能力顯著減低之情形，自無刑法第19條不罰或減輕其刑等規定之適用等情，其認事用法，要無不合。被告上訴仍執陳詞，否認犯行，復稱現場沒有現金、武器，且目擊證人均未見其有拿到金錢云云，另被告之辯護人辯以被告客觀上至多僅有傷害犯行，證人鄭三保指證被告利用「許雅琪」名義打電話給證人鄭三保一事並無補強證據，證人胡臺生係臆測被告有行搶動作，且不能證明證人鄭三保口袋內確有5000元，被告至多僅有傷害犯行云云。惟被告所犯係刑法第328條第4項、第1項強盜罪，其構成要件並不以攜帶工具為必要，且倘被告有攜帶兇器為之，則係觸犯法定刑7年以上有期徒刑之刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。本件被告雖無攜帶兇器之情事，惟仍無解其本件強盜犯行之成立。又被告證人鄭三保係已手護胸前口袋，阻止被告強取口袋內現金，被告尚未能得手即為警制止查獲，其強盜犯行係屬未遂，現場目擊者未見被告取得財物、並無犯罪所得之財物扣案，自屬當然。其所辯不足採信，俱如前述。被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年3月29日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國100年3月29日