裁判字號：最高法院96年台上字第156號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五六號上訴人甲○○
3號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年四月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第三三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第七三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按犯罪應依證據認定之，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所依憑之證據，於理由內記載，始為適法。本件原判決事實欄中，關於上訴人與 劉至芳 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由劉至芳先行販入數量及價格均不詳之安非他命等情部分，雖原判決以 潘韋達 自告知劉至芳欲購買安非他命，再由劉至芳聯絡上訴人，而後由上訴人與潘韋達在電話內洽談價錢，並約定交易地點，前後不到二小時，顯見上訴人原即持有系爭安非他命欲乘機販售，並足認上訴人與劉至芳原即意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命等語，然上訴人持有系爭安非他命之原因不一，究竟上訴人與劉至芳有如何共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，而由劉至芳「先行販入」數量及價格均不詳之第二級毒品之事實，原判決並未說明其依憑之證據及認定之理由，揆之首開說明，遽認上訴人即有意圖營利而共同「販入」第二級毒品之犯行，自非適法。又行為人本有販賣毒品之犯意，如客觀上又因買受人之要約而取出並交付毒品，自可認已著手於販賣行為之實行，縱買受人係為配合調查犯罪而佯稱購買並無真正購買之意思，致事實上不能真正完成買賣，但行為人既已著手於販賣之行為，仍應以販賣未遂論擬。本件上訴人究竟有無與劉至芳基於販賣以營利之犯意聯絡，共同販入數量及價格均不詳之甲基安非他命等情部分之事實，關係上訴人本件販賣行為（如屬無訛）究為既遂或未遂之判斷，自有再加調查、審認之必要，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十八日
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