裁判字號：臺灣臺南地方法院98年重訴字第321號民事判決
裁判日期：民國100年04月13日
裁判案由：給付服務費等
臺灣臺南地方法院民事判決98年度重訴字第321號原告 葉世宗 即葉世宗建築師事務所訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人吳艾黎律師被告臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 鄭世賢 律師上當事人間請求給付服務費等事件，本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰叁拾貳萬貳仟陸佰陸拾柒元，及自民國九十九年一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾陸萬零叁佰玖拾柒元由被告負擔百分之五十九即新臺幣玖萬肆仟陸佰叁拾肆元，其餘新臺幣陸萬伍仟柒佰陸拾叁元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰柒拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰叁拾貳萬貳仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第169條第1項、第175條分別定有明文。本件被告臺南縣政府之法定代理人原為 蘇煥智 ，嗣因臺南縣於民國99年12月25日已與臺南市合併升格改制為直轄市「臺南市」，是本件訴訟應由合併改制後之臺南市政府承受訴訟，而臺南市政府之法定代理人賴清德已於100年2月17日具狀向本院聲明承受訴訟，核與上開規定相符，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）9,042,747元，及自97年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於訴訟進行中減縮聲明為被告應給付原告9,022,414元，及自97年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，揆諸前開法文所示，原告所為聲明之減縮於法並無不合，應予准許。
三、原告起訴主張：㈠兩造於92年10月13日簽訂「新營市五號公園細部設計」契約
（下稱系爭契約），由原告就「臺南縣新營都市計畫範圍公五用地（不包括基地西北隅之縣議會遷建預定地面積約一公頃），面積約5.9公頃」之標的範圍，辦理契約標的範圍內建築物、景觀、結構等設計簽證，給排水、電信、電力、消防、空調、昇降機及污物處理等必要附屬設備之設計與工程圖說及預算編製，辦理民眾參與活動等服務工作。
㈡新營市五號公園之興建工程（下稱系爭工程），原規劃工程
金額為6億元，分成2期，第l期為4億元，第2期為2億元。依兩造於93年4月13日召開之聯合協調會會議紀錄，其說明欄記載「『新營市五號公園細部設計』案依設計單位（葉世宗建築師事務所）設計本案『新營市五號公園地下停車場新建工程』，因營建物價上漲，致使該地下停車場工程經費增加為3億6千萬元之多，刻正積極辦理相關景觀工程部分經費規模，僅剩約4千萬元，已達契約規定設計工程額度，故有關『新營市五號公園』水景部分之第二期景觀工程，需另案勻支適當經費據以加速趕辦『新營市五號公園工程第二期景觀工程細部設計』勞務採購案設計2億元工程（經費金額需450萬元整），以有效達成原訂規劃目標，提請討論。」，結論欄則記載：「一、同意以『新營市五號公園細部設計』所剩約4千萬元經費額度辦理地下停車場景觀工程，並以原規劃6億元整體開發經費所剩2億經費額度辦理『新營市五號公園第二期景觀工程』。二、同意『新營市五號公園第二期景觀工程細部設計案』（經費為450萬元）勻支本縣93年度預算科目『社區發展-城鄉風貌工程-設備及投資-公共建設及設施費』項下『新營市五號公園及縣政府中心廣場整體空間綠美化改造工程』款項予以執行，由城設課掌握時效，趕辦相關招標事宜，於二星期內儘速完成上網公告。三、另有關『新營市五號公園細部設計』案契約工作範圍、項目、付款條件等，視實際情況一併辦理變更作業。四、『新營市五號公園細部設計』案之景觀工程細部設計及契約變更作業併行，以爭時效。」。本案經行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）調解亦作如此之認定。
㈢又系爭工程之流程為：先有「規劃案」，次進行「設計案」
，再進行「細部設計案」。而系爭契約之契約範圍為「第一期工程之細部設計案」，嗣因被告改變其需求，將原本之規劃案捨棄不用，並指示原告就第一、二期工程整體重新規劃、設計，於原告完成後又指示原告進行細部設計作業，終而完成發包預算金額為625,445,352元之細部設計圖及預算書等相關書圖資料。
㈣由前開會議紀錄及行政院工程會調解建議內容可知：系爭契
約之原始範圍僅包括第一期工程之細部設計等服務工作，而不及於第二期工程之細部設計，更不包括重作之規劃設計。
而被告就第二期工程之細部設計工作，為爭取時效，已指示原告進行，並欲以契約變更之方式，再增加給付服務費450萬元予原告，嗣被告反悔不辦，致生本件糾紛。原告確有重作「規劃、設計」之工作，而此亦係受被告之指示重作，因為最終完成之第一、二期工程細部設計，與原先之規劃內容已不相同，而若非被告指示原告重作先階段之「規劃」工作，則原告如何能完成後階段之「細部設計」工作？被告又如何會通過審查？㈤依上所述，原告自得請求被告給付下列項目之金額：
⒈被告尚未支付系爭契約（第一期細部設計）約定之尾款84
3,000元，為被告所不爭執，依系爭契約為此部分之請求。
⒉第二期工程之細部設計服務費5,072,520元：
⑴第一期工程金額為4億元，服務費之預算費用為900萬元，服務費所占比例為2.25％。
⑵系爭工程發包預算金額為625,445,352元，扣除原第一
期工程預算金4億元，第二期之工程預算為225,445,352元，第二期工程之服務費應為5,072,520元【計算式：225,445,352（元）×2.25％＝5,072,520（元）】。
⑶被告原預定增加給付450萬元（以工程金額2億元計算）
，此與前開金額相差不遠，原告之請求金額尚屬合理。⑷爰依兩造默示合意之方式成立之承攬契約，以及民法第179條及第181條但書規定，為此部分之請求。
⒊規劃設計費：
⑴依行政院工程會制定之「各機關辦理公有建築物作業手
冊」，其第1.2.5.2節關於工程規劃、設計及監造費用百分比法之規定：「……服務費用……規劃占百分之10，設計占百分之45，監造占百分之45」。可見依一般工程之服務費用中，規劃費用占10％。
⑵系爭工程之規劃費用，應先將上開第一、二期工程之服
務費用除以45％還原成總服務費用，再以之乘以10％，即為規劃費用。行政院工程會之調解建議亦採取此一計算方式，但其建議由兩造各負擔一半之規劃費用，則不合理。
⑶因此，本件之規劃設計費用應為：3,127,227元【計算
式：｛9,000,000（元）＋5,072,520（元）｝÷45％×10％＝3,127,227（元）】。
⑷爰依兩造默示合意之方式成立之承攬契約，以及民法第179條及第181條但書規定，為此部分之請求。
⒋以上項目之費用合計為9,042,747元【計算式：843,000（
元）＋5,072,520（元）＋3,127,227（元）＝9,042,747（元）】。
⒌本件鑑定結果認為應扣減「未辦理請領綠建築標章所節省
之費用5,000元」及「民治咖啡屋增加施作一片排煙窗而應依1/4比例分擔之費用15,333元」，合計應扣減20,333元，原告同意此部分之扣減，經扣減後，原告得請求之金額應為9,022,414元【計算式：9,042,747（元）－20,333（元）＝9,022,414（元）】。
㈥原告屢次請求被告給付服務費用，被告卻以「原約定之價金
已包含第二期2億工程之服務費」及「原告之服務工作有瑕疵，應予扣款」等理由而拒不付款。原告向行政院工程會請求調解，經行政院工程會作成調解建議，其認定原告確有新作第二期之細部設計，並重作規劃設計，故建議被告應增加給付原告3,179,230元。惟被告先於98年7月8日請求再召開調解會議，另於98年10月16日再度召開調解會議後，於98年11月9日表示不同意上開調解建議以致調解不成立。為此提起本件訴訟，並求為判決如聲明所示。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告9,022,414元，及自原告向行政院工程會
聲請調解翌日即97年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈧對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告於競圖階段時，即以訴外人境群國際規劃設計顧問股
份有限公司（下稱境群公司）之原第一期規劃內容提出細部設計方案供評選並決標簽約，雖因被告嗣於設計會議中提出不同需求而無法就原案繼續發展其細部設計，但過程中與被告多次討論、修改後，重作規劃並完成重作規劃後之細部設計，原告自得請求重作規劃之服務費及細部設計之服務費。
⒉而揆諸細部設計之服務費係採取總包價法（即以預算費用
之2.25％比例計價），並非採取分項計價之方式，因此縱使原告最終提出之細部設計並非針對境群公司之規劃內容而作細部設計，原告既已完成細部設計且亦經被告同意（甚至已發包予廠商施作），則自仍得依同一計價標準（同一價格）領取原定之細部設計服務費（第一期工程部分），不因工作內容不同而異其結果。
⒊再者，原告確實受被告之指示重做「規劃、設計」之工作
，其最終完成之第一、二期工程細部設計，與原先之規劃內容已不相同。若非被告指示原告重做先階段之「規劃」工作，原告無法完成後階段之「細部設計」工作，亦無法通過被告之審查。
⒋原告請求之「第二期工程之細部設計服務費」及「第一、
二期規劃設計服務費」，雖未在鑑定之範圍，惟鑑定單位為釐清系爭契約之履約範圍與權責，仍就各階段之採購契約詳予查證，並認為：
⑴原告因承攬細部設計而確有重新規劃，且重新規劃後之
新案，確與原由訴外人境群公司規劃之舊案內容不同。⑵系爭「新營市五號公園細部設計」契約，姑不論重新規
劃之費用與設計內容，就設計預算書圖所列工程費預算金額必須超過4億元而言，在「新營市五號公園地下停車場新建工程」之預算金額為417,557,851元，即已超過該規定之預算金額要求，故「新營市五號公園細部設計」等同於「新營市五號公園地下停車場新建工程」之設計，該地下停車場新建工程細部設計之完成，應可視同「新營市五號公園細部設計勞務採購契約」其委託事項之履約完成。
⑶由上述鑑定意見足以證明原告所主張之「系爭契約之範
圍，僅及於第一期原規劃4億元之工程而已，不及於第二期原規劃2億元之工程」、「原告確有就第一期工程重作規劃設計」、「原告確有就第二期工程完成規劃設計」、「原告確有就第一、二期工程均已完成細部設計」等情節，確屬真實。因此，原告自得請求「第一期工程細部設計服務費之尾款」、「第二期工程之細部設計服務費」及「第一、二期工程之規劃設計服務費」。且本件糾紛曾由行政院工程會進行調解，該會依據兩造提出之各項證據資料後，於調解建議書第三項認定「……另審視申請人（即原告）之工作內容確有重新規劃設計之情事，且工作內容亦確有增加」。
⒌依原告99年4月28日庭訊時所提出之2紙彩色配置圖，可知
被告先前委託訴外人境群公司完成之規劃內容，與原告所完成並由被告發包予廠商施工之規劃內容，已大部分不同。原告確有就第一期工程重作規劃工作，就第二期工程亦有進行規劃。此一事實，行政院工程會專家調解委員及本件鑑定單位均肯認之。
⒍雖證人 林金源 於99年4月28日庭訊時陳稱「……可是這不
是重新規劃，而是配置之調整，在很多實際公共工程的調整上，配置調整，是業者與設計者互動，而非全盤重新更動」。惟原規劃內容與原告完成之規劃內容已明顯不同，且前後之規劃內容並非僅是「設施項目相同，只是配置位置不同」，而是項目已大不相同（增加了15項之設施），故係重作規劃，而非配置之調整。證人林金源之證詞乃係偏袒被告而與事實不符，並不足採。
⒎又兩造間系爭契約之範圍，既僅及於第一期原規劃4億元
工程之細部設計，不及於第二期原規劃2億元之工程，亦不及於規劃之工作，則被告辯稱此均包括在系爭契約範圍內云云，自不足採。原告既已將該第二期2億元之工程，完成規劃及細部設計供被告審核通過，則兩造已以默示合意之方式成立新的承攬契約，被告應給付規劃及第二期細部設計之服務費用。
⒏縱不認為兩造間已成立新的承攬契約，則至少應認被告係
不當得利，原告仍得依民法第179條及第181條但書規定而請求被告償還規劃及第二期工程之細部設計服務費。
⒐被告主張扣抵2,510,617元部分，除其中鑑定人即臺灣省
建築師公會認定原告應負擔之20,333元外，其餘部分應為無理由。
⑴關於申請綠建築標章部分：
原告同意扣減5,000元，但此係因節省費用所致，並非可歸責於原告。
⑵關於增加施作排煙窗之費用122,660元之部分：
原告同意依鑑定結果扣減15,333元，逾此部分之金額則不應扣減。
⑶關於延長履約期限而增加之費用1,932,795元部分：
原告並未負責動工後之監造工作，應無須為工程進度延長後所增加之費用負責，被告之主張並無理由，且鑑定報告亦認為不應扣減。
⑷關於計算數量錯誤或項目漏列之扣罰違約金450,162元部分：
因數量錯誤或項目漏列之比率並未達到應處罰違約金之標準，自毋須處罰違約金。且被告之計算方式係屬灌水、重複且不合理之計算，鑑定報告亦認為不應扣減。
⑸被告雖引台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）
製作之工作成果報告書而主張應扣抵2,510,617元，惟本件鑑定報告指出台聯公司出具之工作成果報告書，有卸責、偏頗、誤導及不符合工程實務及契約約定等等諸多不合理之處，被告依據上開工作成果報告書而主張扣減，實屬無據。且本件爭議前經行政院工程會調解時，亦採同一見解而建議就設計瑕疵、數量計算錯誤及導致專案管理廠商延長服務期間所生服務費用等項目免予扣罰，可證鑑定意見應屬可採。而被告關於扣減之抗辯，則不足採。
⒑兩造於93年4月13日會議中作成「一、……並以原規劃6億
元整體開發經費所剩2億經費額度辦理『新營市五號公園第二期景觀工程』。二、同意.『新營市五號公園第二期景觀工程細部設計』案（經費為450萬元）……由城設課掌握時效，趕辦相關招標事宜，於二星期內儘速完成上網公告。三、另有關『新營市五號公園細部設計』案契約工作範圍、項目、付款條件等，視實際情況一併辦理變更作業。四、『新營市五號公園細部設計』案之景觀工程細部設計及契約變更作業併行，以爭時效」等結論。而被告於會議後竟違反決議，遲未辨理相關招標、契約變更等作業，又遲不給付已完成工作部分之價金，原告始於上開會議後1個月發函催請被告給付價金並辦理變更契約之事宜。
原告於上開函文催請被告先行給付3,378,000元【計算式：設計費之總價金8,430,000元×第一期工程款360,000,000元÷全部工程款600,000,000元－前領取工程款1,680,000元＝3,378,000元】，其計算式雖係以6億元工程其中之3億6千萬元工程之比例計算，但此係礙於當時尚未變更契約時之狀態，為使能儘速、合法地撥付已完成工作部份之價金，才建議被告先以此方式付款，另辦理其餘2.4億元工程之變更契約作業。亦即，原告並非主張（或同意）6億元工程之設計費仍維持為843萬元（此為原4億元工程之設計費）。又原告93年5月18日函文第三項末段所載「…而事務所之契約價金，並未因此按比例增加450萬」等語，亦係在表示當時尚未辦理變更契約、增加給付450萬元時之狀態而已，此可由該段文字之前段「三、但目前……」之用語，即可得知。是則，自不能因此即謂原告已主張（或同意）6億元工程之設計費仍維持為843萬元。且由原告嗣後一再地進行爭議、調解、訴訟等舉序，可證明原告並無主張（或同意）6億元工程之設計費仍維持為843萬元之事實。
四、被告方面則請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠原告不得再請求系爭地上景觀工程之細部設計服務費450萬元：
⒈依據原告93年5月18日田建93字第930048號函，其說明欄
第三項記載「三、但目前地上景觀工程設計內容及數量增加2億之工程經費（即總工程款6億），而事務所之契約價金，並未因此按比例增加450萬元。」，可知原告對於系爭工程設計內容及數量增加2億元之工程經費部分，其總工程設計費，原告自始均同意依原簽定之系爭勞務採購之契約價金即843萬元，並未依比例增加450萬元之工程設計費用。
⒉另同函說明欄第四項記載「四、懇請臺南縣政府依上述緣
由，按目前即將於5月25日發包完成之地下停車場工程（3.6億），核發本所第一期工程設計費（843萬×3.6億÷6億－168萬＝337.8萬），而第二期工程2.4億部分，則可依合約付款方式執行之。」，可知原告就全部工程設計費為843萬元並無追加設計費之意見，此從原告向被告請領第一期工程設計費之計算方法亦可證之（即：設計費之總價金843萬元×第一期工程款3.6億元÷全部工程款6億元－前領取工程款168萬元＝337.8萬元），故原告請求第二期工程之細部設計服務費5,072,520元為無理由。
⒊另依證人林金源於99年4月28日在本院之證述亦可證明。
㈡原告不得再請求規劃設計之服務費3,127,227元：
⒈本案於公告招標時即載明契約價金之給付為總包價法，並
敘明設計內容及履約項目，並非原告所主張之建造費用百分比法概念計算契約價金。系爭契約第三條（契約價金給付條件）第（一）項載明採總包價法。第二條（履約標的）第（二）項載明標的範圍為臺南縣新營市都市計畫範圍公五用地，面積約5.9公頃。本案設計範圍（新營市五號公園）已明訂於契約中，且實際設計範圍並未超出新營市五號公園，亦無新增之履約項目。系爭契約第四條（契約價金之調整）第（二）項載明契約價金採總價給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」，本案最終之履約項目及範圍皆未超出契約規定，依系爭契約第四條規定廠商自不得請求加價。
⒉系爭契約第2條第5項（履約各階段工作）第5款載明「協
助辦理工程發包並視需要辦理工程變更設計」，故辦理工程變更設計為履約項目之一並非原告所提及之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第24條所稱「廠商因不可歸責於其本身之事由，應機關要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，得核實另給服務費用」之重複規劃或設計。
⒊證人林金源於99年4月28日在本院證述：「…這不是重新
規劃，而是配置之調整，在很多實際公共工程之調整上，配置調整，是業者與設計者互動，並非全盤重新更動」等語，亦可證明。
㈢被告參酌本案之專案管理公司即台聯公司提出之「工程工作
成果報告書」以及鑑定人即臺灣省建築師公會之鑑定報告，被告對原告主張扣減之款項如下：
⒈依據「新營市五號公園細部設計勞務採購契約」第2條第
（四）項第1款第（14）目規定，設計單位即原告應辦理綠建築標章之請領，雖原告依據建築法規爭取免辦理建築標章，並獲得建築執造在案，惟原告仍應扣減該部分款項5,000元，被告對鑑定報告此部分之認定無意見。
⒉系爭工程疏未設計供公眾使用之民治咖啡屋消防排煙設備
致增加支出61,330元部分，本件鑑定報告書認原告應按起造人、設計人、監造人及承造人等四單位各負擔四分之一之責任。惟查，若原告於設計之初未有此疏漏，則起造人、設計人、監造人及承造人應不致於發生相同之疏失，故原告於此部分至少應負擔二分之一以上之責任，即原告應負擔30,665元【計算式：61,330（元）×1÷2＝30,665（元）】，被告對鑑定報告認定原告此部分僅應負擔15,333元有意見。
⒊另依據工作成果報告書「附錄八新營市五號公園工程工期
展延之責任歸屬總檢討」，依「新營市五號公園細部設計勞務採購契約」第11條第（七）項第3款規定，原告應負擔因採購標的延後完成或延後獲得所生損害之賠償責任。
即針對因延長履約期限因而增加之專案管理技術服務費用412萬1167元，應由設計單位依歸責比例負擔。系爭工程因延長履約期限而增加專案管理技術服務費用為1,932,795元，被告經參酌鑑定報告後，主張原告應負擔1,166,067元：
⑴鑑定報告認系爭工程營造商於93年6月14日開工後即報
停工，至建造執照取得與完成水電消防審圖總計45天，不可歸責於原告部分，被告不爭執。
⑵鑑定報告系爭工程第二期工程營造廠商於93年12月21日
開工後即報停工，至建照執照取得與完成水電消防審圖總計70天，不可歸責於原告部分，被告不爭執。
⑶第一期新建工程第一次變更設計6日及第二期工程第一
次變更設計26天部分，其肇因於本件營造廠商施作時發現合約之數量及金額難以執行及不合理，有變更設計之必要，故應屬設計錯誤，依系爭契約第11條第7款約定，原告應負賠償責任。
⑷系爭新建第一期工程辦理變更設計82天及第二期工程第
二次辦理變更設計63天部分，亦因係原告設計錯誤致需第二次辦理變更設計，原告就此部分應負賠償責任。
⑸因此，原告總計遲延履約之日數為177天，其應負擔遲
延之比例日數為258（天）×l77÷627＝73天，被告自得向原告請求1,166,067元之違約金【計算式：4,121,167（元）×73÷258＝1,166,067（元）】。
⒋綜上所述，被告主張抵銷之金額總計為1,201,732元【計
算式：5,000（元）＋30,665（元）＋1,166,067（元）＝1,201,732（元）】。
五、本件經依民事訴訟法第270條第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於92年10月13日簽立「新營市五號公園細部設計」契
約，由原告就「臺南縣新營都市計畫範圍公五用地（不包括基地西北隅之縣議會遷建預定地面積約一公頃），面積約5.9公頃」之標的範圍，辦理契約標的範圍建築物、景觀、結構等設計簽證，給排水、電信、電力、消防、空調、昇降機及污物處理等必要附屬設備之設計與工程圖說及預算編製，辦理民眾參與活動等服務工作，其服務費為843萬元。
⒉被告就上開應給付予原告之服務費尚有843,000元未給付。
⒊被告未就系爭工程建物聲請並取得綠建築標章及證書。
㈡本件爭執點為：
⒈原告可否請求第二期工程之細部設計服務費？若可請求，
則金額為若干？⒉原告可否請求規劃設計之服務費？若可請求，則金額為若
干？⒊被告主張扣抵2,510,617元（嗣於100年3月30日減縮扣抵
金額為1,201,732元），有無理由？⒋被告可否以上開得扣抵之金額與尚未給付原告之尾款843,
000元抵銷？
六、得心證之理由：㈠原告主張其可向被告請求給付第二期工程之細部設計服務費
5,072,520元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈本件兩造固僅就「被告抵銷抗辯之扣款項目」聲請鑑定，
並未就「原告可否請求第二期工程之細部設計服務」此項目聲請鑑定，然鑑定人為鑑定「被告抵銷抗辯之扣款項目」，勢必先就整體新營市五號公園開闢各階段之採購契約加以查證（見鑑定報告第6、8頁），是本院認鑑定報告就「系爭契約就原告應提供之細部設計服務範圍是否宜認僅及於新營市五號公園地下停車場新建工程」相關之意見，亦可併予參酌，合先敘明。
⒉鑑定報告就「系爭契約就原告應提供之細部設計服務範圍
是否宜認僅及於新營市五號公園地下停車場新建工程」部分之意見如下：
⑴本五號公園開闢之專案管理及監造為台聯公司，監造人
為王慶瑞建築師事務所，工程共區分二個標發包，第一標為「新營市五號公園地下停車場新建工程」；第二標為「新營市五號公園地下停車場二期工程」，均由佳榮營造股份有限公司承攬施工（見鑑定報告第4頁）。
⑵新營市五號公園地下、地上共有多棟建築物與什項工程
景觀等設施，分別領有（94）南縣使字第3025號及（95）南縣使字第218號之使用執照（如附件三）；另依據工程結算驗收證明書則分為「臺南縣新營市五號公園地下停車場新建工程」、「臺南縣新營市五號公園地下停車場二期工程」兩項工程。原始之委託細部設計勞務採購契約（詳附件四）名稱為：「新營市五號公園細部設計」，並無明顯分為二期之細部設計，且原本招標係依據境群公司之規劃作細部設計，惟前後兩者之整體規劃案大不相同…（見鑑定報告第6頁）。
⑶探究其履約期限、履約標的委託事項、契約價金等，均
顯非原始細部設計單項勞務採購契約所能含蓋，因為諸多之事後情事變更，更非招標前所能預知、預料與規定、規範。又查本細部設計採用之契約稿本並非開口式契約，或事先敘明有後續擴充之契約，故屬一般階段性之細部設計服務契約，惟在履約標的委託事項不明確與具體之情形，雙方對總包價法產生不同之認定，迄無契約相關之變更與修訂（除第五條價金之給付條件外），此與事實之服務內容顯不相當，造成履約事項與期程漫無範圍及界限，即產生服務事項愈多，時程愈長，相對可究責之事由愈多，若服務價金又不變，卻仍被以疏漏為由究責扣罰，自易衍生民事訴訟糾葛。
⑷查新營市五號公園開闢案，依興闢時段先後區分為「新
營市五號公園地下停車場新建工程」、「新營市五號公園地下停車場二期工程」兩項工程，其中新建工程之設計預算書圖，所列工程費預算金額（含二次變更設計在內）為：417,557,851元；二期工程費預算金額（含二次變更設計在內）為：207,887,501元，總計625,445,352元，詳如附件七經費計算說明。工程發包結算後新建工程含景觀合計為：330,151,338元，二期工程結算合計為：155,794,022元，新建及二期工程結算總計為485,945,410元，詳如附件八工程結算驗收證明書。依上述論述之見解，本訴訟系爭採購契約「新營市五號公園細部設計」，姑不論重新規劃之費用與設計內容，就設計預算書圖所列工程費預算金額必須超過4億而言，在「新營市五號公園地下停車場新建工程」之預算金額為417,557,851元，即已超過該規定之預算金額要求，故「新營市五號公園細部設計」等同於「新營市五號公園地下停車場新建工程」之設計，該地下停車場新建工程細部設計之完成，應可視同「新營市五號公園細部設計勞務採購契約」其委託事項之履約完成。
⒊次查，本院審酌兩造於93年4月13日召開之聯合協調會會
議紀錄（見本院卷第29-31頁）以及證人林金源之證言（見本院卷第85-87頁）如下：
⑴上開會議紀錄說明欄記載「『新營市五號公園細部設計
』案依設計單位（葉世宗建築師事務所）設計本案『新營市五號公園地下停車場新建工程』，因營建物價上漲，致使該地下停車場工程經費增加為3億6千萬元之多，刻正積極辦理相關景觀工程部分經費規模，僅剩約4千萬元，已達契約規定設計工程額度，故有關『新營市五號公園』水景部分之第二期景觀工程，需另案勻支適當經費據以加速趕辦『新營市五號公園工程第二期景觀工程細部設計』勞務採購案設計2億元工程（經費金額需450萬元整），以有效達成原訂規劃目標，提請討論。
」⑵結論欄則記載：「一、同意以『新營市五號公園細部設
計』所剩約4千萬元經費額度辦理地下停車場景觀工程，並以原規劃6億元整體開發經費所剩2億經費額度辦理『新營市五號公園第二期景觀工程』。二、同意『新營市五號公園第二期景觀工程細部設計案』（經費為450萬元）勻支本縣93年度預算科目『社區發展-城鄉風貌工程-設備及投資-公共建設及設施費』項下『新營市五號公園及縣政府中心廣場整體空間綠美化改造工程』款項予以執行，由城設課掌握時效，趕辦相關招標事宜，於二星期內儘速完成上網公告。三、另有關『新營市五號公園細部設計』案契約工作範圍、項目、付款條件等，視實際情況一併辦理變更作業。四、『新營市五號公園細部設計』案之景觀工程細部設計及契約變更作業併行，以爭時效。」。
⑶依上開會議紀錄觀之，系爭契約就原告應為細部設計之
範圍未臻明確，經上開會議討論後，被告同意就「第二期景觀工程」之細部設計案另以450萬元之預算上網公告招標事宜，會議紀錄雖未指明同意原告就「第二期景觀工程」之細部設計增加450萬元之服務報酬，然至少可推論出被告在該會議中已接受「第二期景觀工程」之細部設計應另計報酬，且最多可有450萬元之報酬。⑷至被告固辯稱：依據原告93年5月18日田建93字第93004
8號函，其說明欄第三項記載「三、但目前地上景觀工程設計內容及數量增加2億之工程經費（即總工程款6億），而事務所之契約價金，並未因此按比例增加450萬元。」可知原告對於系爭工程設計內容及數量增加2億元之工程經費部分，其總工程設計費，原告自始均同意依原簽定之系爭勞務採購之契約價金即843萬元等語，惟查，依上開函文內容觀之（見本院卷第74頁），並未能認定原告自始均同意依原簽定之系爭勞務採購之契約價金即843萬元之意思，是被告此部分之辯詞，要無可採。
⑸證人林金源固證稱：「（法官問：依照兩造簽約的內容
，有無特定公園必須包括那些景點或設計？）當初蘇縣長甫就任時（90年12月20日）對於縣府前的縣民廣場及現在的五號公園，有壹個完整的規劃，當初五號公園有壹個封閉的現況，當時五號公園俗稱運動公園，但都市計畫已經定名為五號公園，因為當時規劃縣民廣場與五號公園是作整體規劃，所以當時是委託境群國際規劃設計顧問股份有限公司就這兩部分整體規劃，原告提出來的前期規劃配置圖，也就是境群國際規劃公司當時規劃的成果，本件基本上沒有基本設計而直接發包細部設計，所以基本設計包括在細部設計裡面，當時招標時就有將境群國際規劃公司的成果報告（總結報告）上網供投標者參考，但被告並沒有剛性要求設計師一定要完全符合境群國際規劃公司規劃之景點的內容，投標者可以依其創意更動不受境群國際規劃公司規劃的限制。」、「（法官問：建議書內會否列工程預算概算表？）通常會有，本件也有，但是這個金額是投標者自己提議的金額，在我們招標文件中，當時是有要求設計的標的工程金額是在肆億以上。」、「（被告訴訟代理人問：本件細部設計案所稱的肆億以上有無包括地下停車場？）有，包括境群國際規劃公司的配置圖也有規劃地下停車場。」、「（原告訴訟代理人問：對於建築師今日提出之本期設計圖是否與實際上實作的工程相同？）大體上與現在完成的成果相符，可是這不是重新規劃，而是配置的調整，在很多實際公共工程的調整上，配置調整，是業者與設計者互動，而非全盤翻掉重新更動。」等語（見本院卷第85-87頁），經核與原告可否請求第二期工程之細部設計服務費無涉，被告辯稱證人林金源之證言可證明原告不可再請求第二期工程之細部設計服務費等語，應非可採。
⒋本院綜合審酌上開事證，認鑑定報告關於「新營市五號公
園細部設計」等同於「新營市五號公園地下停車場新建工程」之設計之鑑定意見，應屬可採，且與兩造93年4月13日之聯合協調會結論相符，因此，本院認第二期工程即景觀工程之細部設計，應屬追加、變更部分，是原告主張其可再向被告請求給付第二期工程之細部設計服務費，應為可採。
⒌至原告主張系爭工程發包預算金額為625,445,352元，扣
除原第一期工程預算金4億元，第二期之工程預算為225,445,352元，第二期工程之服務費應為5,072,520元【計算式：225,445,352（元）×2.25％＝5,072,520（元）】等語，惟查，兩造就第二期工程即景觀工程之細部設計報酬並未明確約定，而原告上開計算式並無所據，又兩造就此部分之報酬金額均未聲請由專業機關鑑定，因此，本院自僅得依民事訴訟法第222條之規定，參酌全卷事證認定之，本院認宜參酌兩造93年4月13日之聯合協調會結論所載被告預計編列之450萬元為第二期工程即景觀工程之細部設計報酬為當，因此，原告得請求第二期工程之細部設計服務費之金額為450萬元，原告此項目其餘部分之請求，於法無據，不應准許。又原告就此部分之請求，同時主張依據契約關係及民法第179條及第181條但書之規定，請求被告給付服務費，經核原告請求本院就上開訴訟標的擇一判決其勝訴，性質上為客觀訴之合併中之選擇合併，本院既認依契約關係之請求為有理由，而為原告部分勝訴之判決，且即使依民法第179條及第181條但書之規定准許之範圍亦不可能較多，核無再行審酌其他請求權有無理由之必要，附此說明。
㈡原告另主張其可向被告請求給付本件之規劃設計費用3,127,227元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈本件兩造固僅就「被告抵銷抗辯之扣款項目」聲請鑑定，
並未就「原告可否請求規劃設計之服務費」此項目聲請鑑定，然鑑定人為鑑定「被告抵銷抗辯之扣款項目」，勢必先就整體新營市五號公園開闢各階段之採購契約加以查證（見鑑定報告第6、8頁），是本院認鑑定報告就「原告有無重新規劃」相關之意見，亦可併予參酌，應予敘明。
⒉鑑定報告就「原告有無重新規劃」部分之意見為：
⑴鑑定標的物座落臺南縣新營市○○○段474-3等15筆地
號上，即臺南縣新營市公五號公園用地上，臺南縣政府為展現兼具人文、自然、以民為主的縣政中心意象，配合縣議會遷建計畫及解決周邊停車空間不足，進行公園地下停車場新建及地上空間景觀改造計畫，以創造五號公園多元化的活動空間。原由境群公司作整體規劃，並辦理細部設計招標，委託葉世宗建築師事務所辦理契約標的範圍內之建築物、景觀、結構等規劃設計，與工程發包圖說及預算編製等服務工作（見鑑定報告第4頁）。
⑵探討細部設計勞務委託、專案管理（含監造）採購，工
程發包於營造公司施工、竣工辦理工程驗收結算等，其各履約執行過程，從最原始之境群公司規劃案，至葉建築師因承攬細部設計而重新規劃之新案，乃至施工期間變更設計後之竣工現況，其新、舊規劃案並不相同，詳如附件五規劃圖。新規劃案因屬後續執行之規劃，增加部分建造內容，如訴訟卷宗99年4月28日言語辯論筆錄與原告（葉建築師）所列舉15項，詳附件六內容差異說明，故新案與最初境群公司之舊案規劃內容不同。另因民眾參與及縣府實際需求，施工期間陸續變更修改，此為地方建設落實執行正常之現象與過程（見鑑定報告第7頁）。
⒊次查，系爭契約相關條款（見本院卷第10-14頁）以及證人林金源之證言（見本院卷第85-87頁）如下：
⑴系爭契約第2條（履約標的）約定：「…㈡標的範圍：
臺南縣新營都市計畫範圍公五用地（不包括基地西北隅之縣議會遷建預定地面積約一公頃），面積約5.9公頃，詳細設計範圍及空間需求，請參考本區規劃報告成果書附錄（詳附件光碟）。㈤履約各階段工作：1.建築計畫研提及民眾參與活動…2.提擬細部設計草案…3.發展細部設計…4.工程發包預算書圖及取得建造執照…5.協助辦理工程發包並視需要辦理工程變更設計…6.協助辦理工程驗收並取得綠建築證書…7.辦理成果公開說明會…」。
⑵系爭契約第3條（契約價金給付條件）約定：「本工程契約價金結算方式採總包價法…」。
⑶系爭契約第4條（契約價金之調整）約定：「…㈡契約
價金採總價給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價…」。
⑷證人 林金源證 稱：「（法官問：服務建議書是否已包含
部分細部設計的內容？）是，建議書是壹個綱要，其中很多的細節還可以調整改善。評選委員是參考服務建議書來審查投標者的創意，也就是說如果投標者規劃的工程金額超過招標的工程預算金額限制，如果該創意不錯，評選委員仍可以選取該投標者為優勝廠商，投標者建議的工程金額，只是壹個參考沒有拘束性。」、「（原告問：本案為何不叫規劃設計案，而是細部設計案？）因為境群國際規劃公司所作的已經是規劃設計，機關不會去重複的動作。」、「（原告訴訟代理人問：對於建築師今日提出之本期設計圖是否與實際上實作的工程相同？）大體上與現在完成的成果相符，可是這不是重新規劃，而是配置的調整，在很多實際公共工程的調整上，配置調整，是業者與設計者互動，而非全盤翻掉重新更動。」等語（見本院卷第85-87頁）。
⒋本院綜合審酌上開事證，認被告既已曾委託境群公司進行
系爭工程之規劃，而原告亦係依據境群公司之規劃提出「新營五號公園細部設計服務建議書」（原告提出，另置於證物袋），且依系爭契約第2條觀之，原告在投標及簽約時均已知悉系爭工程須辦理民眾參與，且整體規劃勢必受民眾參與及事後實際需求而有變動，然不論該「規劃」之變動幅度如何，均應認屬於系爭契約第4條第2項所稱完成履約所必須者，要難認被告應再給付規劃設計費用，是原告主張其可向被告請求給付本件之規劃設計費用3,127,227元等語，於法無據，不應准許。又原告就此部分之請求，另主張依據民法第179條及第181條但書之規定，請求被告給付服務費，惟按民法第179條及第181條但書關於「不當得利返還利益或價額」之規定，均應以成立不當得利為前提，然原告即使有就境群公司之規劃再為一定程度之「規劃」，亦屬於原契約應履行之範圍，難認此部分成立不當得利，是原告另依民法第179條及第181條但書之規定為此部分之請求，亦屬無據，不應准許。
㈢至被告辯稱其得扣抵2,510,617元（嗣於100年3月30日減縮
扣抵金額為1,201,732元）等語，而原告僅同意扣抵其中20,333元，並否認被告所辯其餘扣抵之金額，茲就被告100年3月30日減縮後之項目及金額分別審酌如下：
⒈未辦理綠建築標章部分：被告主張此部分應扣減5,000元
，原告既同意扣減，因此，原告就未辦理綠建築標章部分應扣減5,000元，堪可認定。
⒉系爭工程疏未設計供公眾使用之民治咖啡屋消防排煙設備致增加支出61,330元部分：
⑴鑑定報告就此部分之意見如下（見鑑定報告第10-12頁）：
①查民治咖啡屋係屬「新營市五號公園地下停車場二期
工程」，依據本案鑑定考量原則與前提，若已超過系爭採購契約履約工作範圍，亦無相對設計服務報酬，居於權責對等原則，因不屬契約履約範圍，難謂再據以求償扣罰。
②姑不論該二期工程是否在履約範圍與計酬，探討本項
責任歸屬，鑑定研判如下：查本二期工程領有（94）南縣造字第0352號建造執照，其相關消防設計圖說亦經主管消防單位審核核准在案，惟工程驗收請領使用執照時，再查覺室內空間排煙設施不足，亦即原審圖時有關消防排煙設備之設計檢討有所疏漏。為通過使照之消防勘驗仍須改善，故以開設排煙窗，採自然通風（排煙）方式，以符合「各類場所消防安全設備設置標準」第28條第2款之規定。本案就從審圖、核准、施工、查驗、竣工勘驗、缺失改善、勘驗核准、領取使照，整體作業流程與環節，審照政府機關、起造人、設計人、監造人、承造人等角色扮演，分析其各自權責。
③查建照設計建築師（即原告）係依據建築法第13條，
將消防設備專業部分交由專業消防設備師負責辦理，建築師並負連帶責任。若消防設計核准圖說有疏漏，居於信賴保護原則，審圖之政府消防機關與負責設計之設備師均有責任，建築師依法亦須負連帶責任。至實際施工階段，起造人（含委託之專案管理即PCM）、監造人（監造建築師）、承造人（營造廠）仍須依據建築相關法令營建施工，即不能以設計圖說經審查核准而卸責，且均屬專業廠商，亦不能以不知法令規定為搪塞，故施工時既發覺整間民治咖啡屋為密閉空間，並無通風、排氣（煙）設備，即應向設計人（設計建築師）反應，或向核准之消防單位查詢，而非逕行決定擅自施工，以至於未能通過消防單位竣工勘驗，必須再花費122,660元進行改善。至此，若起造人（含PCM）、監造人不願負責與付費，居於領取使用執照為承造人（營造廠）之法定責任，比照其他施工缺失，一般營造廠仍須自行改善，以求通過勘驗順利領取使用執照。另整體事件從發生問題至增加支出122,660元進行改善，若為起造人、監造人、承造人等三人之逕自決定，而無專函知會未參與該施工過程之原設計人，最後卻推諉將全部責任與所增加支出，須全由設計人（原告）完全負責，顯為偏頗亦不符比例原則，有失公允。故就本情事在起造人、設計人、監造人、承造人等四單位均須承擔責任，並採責任比例平均分攤原則，即每造均須負擔1/4（25%）之費用支出，依此，本項設計建築師（即原告）應負擔30,665元（122,660元×0.25）。
④另經勘查民治咖啡屋之現場，及向在場營業管理人員
查詢，僅有角落一片搖頭氣窗（排煙窗），詳附件十三現況照片（編號1~4及16），並非兩片？依現況尺寸規模與附屬機械設備，該等支出122,660元亦顯偏高。姑不論價格，若應開設兩片以實作一片折算，其實際增加支出則應為61,330元，按上述1/4比例負擔原則，設計建築師應負擔15,333元（61,330元×0.25）。
⑵本院審酌鑑定報告已詳就具體情形及相關法令規範為鑑
定，經核上開鑑定並無不當之處，應屬可採，至被告仍辯稱若原告於設計之初未有此疏漏，則起造人、設計人、監造人及承造人應不致於發生相同之疏失，故原告於此部分至少應負擔二分之一以上之責任，即原告應負擔30,665元【計算式：61,330（元）×1÷2＝30,665（元）】等語，要難採取。
⑶因此，原告就系爭工程疏未設計供公眾使用之民治咖啡屋消防排煙設備應扣減15,333元，堪可認定。
⒊系爭工程因延長履約期限而增加專案管理技術服務費用為
1,932,795元，被告參酌鑑定報告後，主張原告應負擔1,166,067元部分：
⑴鑑定報告就此部分之意見如下（見鑑定報告第12-18頁）：
①從系爭採購契約遲延履約方面探討分析研判：查系
爭採購契約第六條履約期限，對於各階段工作天數均有詳細規定，如該條第（一）項第（4）款明訂：「自簽約日起二百一十日曆天內取得建造執照並完成工程發包所需之工程預算書圖..」，第（一）項後段：
「自廠商提送審查資料日至審查會議召開日止之機關審閱期間（含製作修正報告書期間），得不計入履約期限。」，第（五）項履約期限延期之第（7）款：
「其他非可歸責於廠商之情形..」。至於逾期違約金亦明訂於第九條遲延履約之第（一）~（二）項，是故有關本採購標的是否延後完成，有無逾期履約及衍生之違約金計罰等，當依循該等明訂之條款辦理，而不應採第十一條權利及責任制式條款籠統之規定，如其第（七）項：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善…」，因系爭僅為細部設計契約，不包含監造或專案管理，故顯屬制式條款。依此，就延長履約期限之認定與所衍生之罰則，自無系爭採購契約第11條第（七）項第3款規定之適用。查系爭採購契約於92年10月13日簽訂，未扣除各階段之機關審閱期間，於93年3月10日（約簽約後150日曆天）以（93）世建字第00056號函送本工程預算書圖，符合契約第六條第（一）項第
（4）款之規定；並於93年6月28日領得建造執照，其後陸續即依契約第五條契約價金之給付條件，申領第三階段取得建造執照、第四階段完成工程發包等應付價金，乃至申請最後契約價金尾款前，尚無因延期履約涉及逾期違約金扣罰等事證，足見該期間縣府亦認同設計建築師各階段之履約期限。
②從專案管理技術服務工作第一次變更契約方面探討分
析研判：本專案管理技術服務工作係依據採購法第22條第1項第9款，以限制性招標公開評選方式，由台聯公司取得優先議價權，並於93年6月29日簽訂契約，依據該契約（詳附件九）第三條契約價金之給付，採建造費用百分比法，第七條履約期限僅有期限與延期相關規定，並無延期須增加契約價金給付之規定。
惟於94年11月2日再以議價方式，辦理「專案管理技術服務工作第一次變更」契約簽訂，其中第三條契約價金之給付仍採建造費用百分比法，惟在第七條履約期限第（一）項新增「..，惟自民國94年10月31日以後之辦理服務，非歸責於專案管理廠商致延長履約期限並增加成本，依「機關委託技術服務廠商評選及計費方式」第19條第1項第2款之規定…，『得按服務成本加公費法計算』，並按月估驗請款。」，致使專案管理廠商（台聯公司）依此主張延長履約期限之服務價金給付。上開兩契約均在系爭採購契約簽約之後，且是在已領得建造執照（93年6月28日）幾近履約完成之後才簽訂。系爭委託細部設計契約，若有因設計延後完成，可能產生損害賠償情事，則事前應在契約條款明訂，至於將後續簽約廠商第三人之增加價金給付，亦訴及究責在內，是否有違民法債編第四款契約之相關條文規定，尚有爭議。另查變更前之專案管理技術服務工作契約，已有履約期限延期之相關規定，應可據於執行並無變更契約必要；且既然為縣府與專案管理廠商雙方合意，另辦理契約第一次變更，並特別增訂服務費給付之條文，即為預定與應允之支出增加，自難歸屬有受損害之事件，而再向另一契約之第三人（即原告設計建築師）求償。
③從工期展延之責任歸屬總檢討方面探討分析研判：專
案管理廠商（台聯公司）所提工作成果報告書附錄八，詳附件十。認為各單位影響專案管理（含監造）之服務時程，其中肇因於設計單位之比例為：（45+6+82+70+26+65）/627=46.89%，其餘53.11%=（109+110+6+108）/627歸屬業主（即縣府）。依此責任歸屬總檢討，整體新營市五號公園地下停車場新建及二期工程闢建，施工展延近21個月，竟然不是設計建築師就是業主的責任，而負責整個計劃執行、進度管理、現場監造、施工之專案管理（含監造）與營造廠商，居然完全沒有責任，實有違工程實務常理。屢次的工期展延、進度落後，未見工作報告書研擬改善計劃與因應對策，或督促施工營造廠商提出趕工計劃，修正施工進度網狀圖之工程作業要徑以為因應。因為檢討報告係由專案管理（台聯公司）本身執行單位所編撰，足見頗多卸責與偏袒。就報告書附錄所提列肇因於設計單位之時段（45+6+82+70+26+65天）分析如下：
●45天為新建工程營造廠商於93.06.14開工即報停工
，至建造執照取得與完成水電消防審圖之免計工期，卻全部歸責於設計單位。
●6天為新建工程第一次變更設計，因圖說送審審查
後之修正變更等，依變更金額比例折算設計單位分擔天數。
●82天為新建工程因專案管理要求辦理第二次變更設
計，以設計未周延等為由，依其變更工項金額比例，折算設計單位分擔天數。
●70天為二期工程營造廠商於93.12.21開工即報停工
，至建造執照取得與完成水電消防審圖之免計工期，仍全部歸責於設計單位。
●26天為二期工程第一次變更設計，因專案管理要求
辦理之變更等，依設計未周延之變更工項金額比例，折算設計單位分擔天數。
●65天為二期工程因專案管理要求辦理第二次變更設
計，再以設計未周延等為由，依其變更工項金額比例，折算設計單位分擔天數。
以上六項兩期工程各有三項，即可分成三種類型。第一種情形為建造執照申請與相關水電、消防審圖之期間，此為行政規定流程，須備妥該證照文件方能辦理執照之法定開工申報，既為法定審查與流程，自非申辦之設計單位（建築師）所能掌控，屬契約非可歸責之事項。故設計標採購後，亦應在完成上開請照與圖審之後，再進行施工工程標之發包。縣府明知建造執照尚待申請與水電圖說待送審，為爭取發包時效，逕行提早工程招標，此誠如專案管理成果報告書P8-1、8-2所言，有停工及被求償之虞。另如前所述建造執照申請設計單位亦無逾期情形，故此類一期45天及二期70天，自不能推諉及究責於設計單位。第二種情形為建造執照申請審查與相關水電、消防審圖後，因與提早發包之圖說有所不同，必須按審竣之圖說辦理修正與變更，此為工程提前發包所須面對之必然問題。
一般此時已有專案管理與營造廠商，配合實際需要與發包圖說套圖、清圖等作業一併辦理第一次變更設計，為必要當然之過程。此類第一次變更設計有一期6天及二期26天，既為必要過程，且設計單位係被動被要求配合辦理，本即應給予辦理時間，自無理再就此時程究責。第三種情形為施工期間業主因應情事變更，配合實際需要作調整變更，或為配合施工現況須作圖說修訂，以達按圖施工，由專案管理、監造與施工營造廠商等提出申請，辦理第二次變更設計。照理設計圖說既已經專案管理與營造廠商審查及清圖，辦理第一次變更設計後，再提出之第二次變更工項自不能推說「設計疏失」，且設計單位既不在現場，亦未參與施工或主導變更，卻要負全責，實為權責混淆？再者，第二次變更設計既由專案管理代表業主（縣府）提出，屬依機關要求辦理，自非可歸責於設計廠商者。設計建築師為配合辦理變更設計，額外增加履約標的工作數量，屢次要求給付變更設計相關增加費用未果，反被究責扣罰，誠屬過當，此類第二次變更設計一期有82天、二期有65天。設計單位將設計書圖資料送交業主（縣府），係經其委託之專案管理（含監造）廠商嚴格審查核准後，再交由營造廠商施工。專案管理廠商既職司工程施工管理與進度管控，設計單位若有圖說（含變更設）送審、修訂等延遲情事，即應按其契約履約期限之規定催辦，或函請業主（縣府）依據逾期處罰違約金，而非事後文書檢討再算總帳，此有違專案職責。另就所附之文件與資料，尚無設計單位因圖說交付延遲受違約金處罰之情事，故專案管理廠商（台聯公司）自編之報告書，將所有627天工期展延之責，全部歸究於業主與設計單位，完全無自我檢視與檢討，卸責、誤導與偏頗之情形，不言可喻。再者，就第二次變更設計歸責設計單位延誤65天乙節，檢視其總檢討資料：提出變更之日期為95.0
2.23，建築師完成變更設計之日期為95.04.28，期間約63天，以變更金額比例計算，卻歸究設計單位65天之延誤，不但不給予變更設計時程，反再無端扣罰2天，此凸顯以變更工項金額比例扣罰之算法誤謬，理應依照施工計劃預定進度網狀圖，評估變更工項對各施工要徑的影響程度再折算之。另查扣罰基準4,121,167元為專案管理（台聯公司）自擬向縣府請款金額，案經公共工程委員會調解後，與依據縣府函文（詳附件十一）增加給付金額應為1,391,117元，一併敘明更正。
④本項鑑定從上開三方面探討解析，可知引用系爭採購
契約第11條第（七）項第3款之規定有所偏誤，亦尚無實例可證明，設計單位有圖說交付逾期延遲履約情事，片面以專案管理（含監造）卸責之說主張，顯屬牽強，且部份額外增加工作既未給予服務酬金，又主張扣罰實為苛求亦屬過當，應予免罰。
⑵本院審酌鑑定報告已詳就具體情形及相關法令規範為鑑
定，經核上開鑑定並無不當之處，應屬可採，至被告仍辯稱原告總計遲延履約之日數為177天，其應負擔遲延之比例日數為258（天）×l77÷627＝73天，被告自得向原告請求1,166,067元等語，要難採取。
⑶因此，被告辯稱系爭工程因延長履約期限而增加專案管
理技術服務費用為1,932,795元，原告應負擔1,166,067元等語，要屬無據，應無可採。
⒋依上所述，被告得主張抵銷之金額合計為20,333元【計算式：5,000（元）＋15,333（元）＝20,333（元）】。
㈣從而，原告依契約之法律關係得請求被告給付之第一期細部
設計尾款843,000元，以及第二期工程之細部設計服務費450萬元，合計為5,343,000元【計算式：843,000（元）＋4,500,000（元）＝5,343,000（元）】，惟經被告行使抵銷權後，上開金額經扣減20,333元後為5,322,667元【計算式：5,343,000（元）－20,333（元）＝5,322,667（元）】，是本件原告得請求被告給付之金額為5,322,667元。
㈤第按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求法定利率計算之遲延利息（民法第229條第1項、第233條第1項參照）。而聲請調解依民法第129條第2項第2款固與起訴有同一之效力，惟係指其他法律有得聲請調解之規定，而性質上亦應認其與起訴有同一效力者而言（最高法院48年台上字第722號判例參照）。且聲請調解是否與起訴有相同效力，亦應視其是否為強制調解之事件為斷，如係強制調解之事件，因非經調解不得起訴，其逕行起訴者，有時應視起訴為調解之聲請，其調解不成立者，又視為自聲請調解時已經起訴，故此類事件其聲請調解者，應視為有起訴之效力。而在非強制調解之事件，無庸聲請調解即可起訴，如債權人未起訴而聲請調解者，即不能認為具有起訴之效力（最高法院89年度台抗字第248號裁定意旨參照）。而政府採購法第85條之1第1項第1款規定機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解，而依同條第3項規定，其調解除別有規定外，亦準用民事訴訟法有關調解之規定。又因政府採購法之調解，並非強制調解事件，則依上開說明，如債權人未於調解不成立證明書送達後10日內起訴者，其聲請調解即無從視為起訴（民事訴訟法第419條第2項規定參照），自亦不應發生催告給付之效力。經查，本件原告於起訴前固曾向行政院工程會聲請調解，惟該會於98年11月23日核發調解不成立證明書，原告亦於98年11月25日收受（見本院卷第54頁），而本件訴訟乃係於98年12月21日提起，有本院收文章可稽，因此，原告未於調解不成立證明書送達後10日內提起訴訟，則依前所述，其聲請調解難尚認與起訴有同一之效力，亦難認為係屬民法第229條第1項所定與起訴或發支付命令相類之行為，則原告請求自其聲請調解翌日起算遲延利息，即非有據。從而，原告就上開金額自僅得自起訴狀繕本送達翌日即99年1月6日（見本院卷第60頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其逾此部分之遲延利息請求，則非有據，不應准許。
㈥綜上所述，原告依契約之法律關係，請求被告給付5,322,66
7元，及自99年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
查本件訴訟費用為160,397元（即第一審裁判費90,397元及鑑定費費70,000元，合計160,397元），依兩造勝敗比例，本院認應由被告負擔其中百分之59為適當，是本件訴訟費用被告應負擔之金額為94,634元【計算式：160,397（元）×59％＝94,634（元，元以下四捨五入）】，餘由原告負擔；又原告減縮聲明部分，原告在減縮前所繳納之裁判費198元【計算式：90,595（元）－90,397（元）＝198（元）】，則不列入本件訴訟費用內，且依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，應由原告負擔，併予敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額，分別予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，業因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年4月13日
民事第一庭法官張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月13日
書記官吳俊達