裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院99年上訴字第1088號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1088號上訴人即被告乙○○選任辯護人 彭大勇 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 李淑欣 律師（法扶基金會）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第675號中華民國99年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因偽證案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第
157號判決處有期徒刑3月確定，於民國93年12月11日縮刑期滿執行完畢，仍不思警惕。與乙○○均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於98年3月1日某時許，由乙○○駕車搭載甲○○前往高雄市○○○路上「85度C咖啡店」附近，由乙○○出資新臺幣（下同）30餘萬元（起訴書誤載為40餘萬元），及由甲○○下車向真實姓名年籍不詳綽號「 楊仔 」（音譯）之成年男子，販入第一級毒品海洛因3大包。甲○○並因乙○○授意，而在乙○○所居住位於高雄市○○○路○○○巷○○號7樓之2的租住處客廳，拆開其中1包海洛因，並以電子磅秤及夾鏈袋將該包海洛因秤重分裝成重量不一之111小包後，將海洛因藏放在上開乙○○租屋處，伺機對外販售。嗣於98年3月3日11時許，經警在乙○○上開租屋處，扣得上開由2人共同販入並分裝完畢之第一級毒品海洛因111小包（合計淨重22.77公克、純度50.44%、空包裝總重36.4公克）及尚未分裝之海洛因2大包（合計淨重75.03公克、純度76.28%、空包裝總重1.6公克）；暨在乙○○女友 林雅靖 之TVL551號機車置物箱內，扣得甲○○所有上開用於分裝海洛因之電子磅秤1台、預備分裝海洛因之空夾鏈袋1批。
二、甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話（使用Enjoyyoursailing手機）為聯絡工具，於97年12月21日及翌（22）日，與 王文進 使用之門號0000000000、0000000000號行號行動電話聯絡（各次通話內容，詳如附表一所示；原判決誤載之通話日期，並予更正），商談販賣甲基安非他命事宜，而於97年12月22日10時20分稍後，在王文進位於高雄縣○○鄉○○○路○○號，以500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命
1包予王文進1次。嗣於98年3月3日11時許，經警在乙○○上開租屋處，扣得甲○○所有供聯絡販賣甲基安非他命用之Enjoyyoursailing手機1支（含門號0000000000號Sim卡1張）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本院審理時，被告乙○○及辯護人稱，僅爭執共同被告甲○○於警訊時陳述之證據能力；被告甲○○及辯護人亦稱，僅爭執證人王文進、 宋榮輝 、共同被告乙○○於警訊時陳述之證據能力。唯本判決並未引用王文進、宋榮輝之警訊筆錄，核先敘明。
二、如附表二、三所示共同被告甲○○於警訊時之陳述，應有證據能力：
１、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。而「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年台上字第5740號判決參照）。
２、附表二之１、２及附表三所示共同被告甲○○之警訊筆錄內容，雖經原審提示該譯文後行交互詰問（參原審卷174至17
8頁）。唯甲○○既未作完整之證述，且所述有與警訊不符之處（例如就何謂一比二、一比三、時間不到跟他拿拿不到之證述，暨 阿寶 是向被告「借」或「買」半罐毒品）。該譯文既為被告二人是否共同販毒之佐證，唯因譯文用語簡略，尚需參酌甲○○之陳述予以補強，故甲○○警訊所述內容確為證明犯罪事實存否所必要，而具必要性。再則，甲○○之警訊時所述，為案發之初較少考慮利害，直接面對警員所為陳述較為坦然，於審理中慮及自身利害且共同被告乙○○在場有所顧忌，且所述內容，屬違反其自己利益之陳述，應具「可信性」要件，又無證據顯示警訊時遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，從而，附表二之１、２所示甲○○之警訊筆錄內容應有證據能力。又附表三所示共同被告甲○○之警訊陳述，復於借訊當日，在檢察官訊問被告有關警訊筆錄之內容時，經甲○○表示內容正確，應認被告係引用警訊筆錄內容，於偵訊時為相同之陳述，依下列壹之三的說明，應有證據能力。
三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷。
又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（參最高法院98年台上字984號、97年台上字6665號、96年台上字3922號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會決議意旨）。是以，就甲○○、乙○○於偵訊時，以證人或共同被告身分所為之陳述雖為傳聞證據，但審理時既未曾提及檢察官偵查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，並均曾以證人身分於審判中經交互詰問，被告復不爭執共同被告於偵查中陳述之證據能力，自有證據能力。
四、本判決所引用其餘認定被告犯罪之證據，縱屬審判外之陳述，被告既不爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分（事實欄一）：
㈠、訊據被告乙○○、甲○○於本院審理時，固不否認乙○○確曾駕車載甲○○至 明誠 三路之85度Ｃ附近找楊仔，及在乙○○租住處查扣之海洛因應係以30餘萬元向楊仔購入。被告甲○○更坦承：其確曾在上開乙○○租住處，將購自楊仔之三包海洛因中的其中一包，以電子秤及夾鏈袋分裝後藏在上址。唯被告乙○○、甲○○均矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行。被告乙○○辯稱：甲○○說要找朋友，但車抵85度Ｃ附近，是甲○○下車，我則留在車上，我不知甲○○找朋友作何事，之後甲○○上車時，我也未見到甲○○有拿東西。嗣後我也沒看到甲○○分裝毒品，更不知甲○○是在何處分裝毒品。當時甲○○向我女友借用機車，並持有該車的鑰匙。在我租處扣得之海洛因，非我所有，我也不清楚甲○○是何時將毒品帶進我在明誠三路的租處。又我的經濟狀況不佳，不可能出30餘萬元購買毒品云云。被告甲○○亦辯稱：在明誠二路乙○○租住處查獲的海洛因不是我的，是乙○○出錢向羊仔買的，我只是陪乙○○去，車子停在85度Ｃ咖啡店旁，是乙○○下車拿回三包毒品。之後，我在上開乙○○的租住處客廳，將其中一包海洛因分裝，但我未將毒品帶回我在青峰街的住處；明誠二路乙○○住處查獲的113包毒品若是我的，則放在我家吃就好了，何必拿到乙○○處云云。除此被告乙○○於原審並辯稱：到85度Ｃ咖啡店旁，我沒有看到甲○○帶錢去云云。
㈡、經查：
１、在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號7樓之2乙○○租屋處查扣之粉末111小包及2大包共計113包，經一併送請鑑驗，結果均屬第一級毒品海洛因（其中上開明誠二路處扣案11
1小包，合計淨重22.77公克、純度50.44%、空包裝總重36.4公克；明誠二路處扣案2大包，合計淨重75.03公克、純度76.28%、空包裝總重1.6公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月14日調科壹字第09823011920號鑑定書、原審99年4月28日電話記錄查詢表在卷可稽（偵卷第81頁、原審卷第267頁）。又被告乙○○、甲○○均不否認在上開明誠二路查扣海洛因113包（原審卷78至79頁），此部分之事實均堪認定。
２、其次，被告甲○○雖辯稱：我只是陪乙○○前往85度Ｃ，我並未下車，明誠二路查獲之毒品不是我的云云。然：
⑴、偵訊及原審審理時，被告甲○○已自承：「前幾天乙○
○帶我去高雄市○○路楊仔的住處，我去拿回來」（偵卷19頁）、「（當天買的情形如何，是誰去買的？）是乙○○載我去，我去買的，在明誠路的85度Ｃ那邊我下去拿的。」等語（原審卷172頁）。況且當日既由乙○○駕車，則於路邊暫時停車時乙○○留在駕駛座，確較與常情相符。故當日應係由甲○○下車向楊仔購買及拿取海洛因無訛。
⑵、又於本案事發前，甲○○已長期施用海洛因，有被告之
前科紀錄表及高雄市立凱旋醫院98年3月17日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（原審卷51頁）可佐，故甲○○應能輕易辨識海洛因之形貌，並知悉吸毒者之每次用量及通常單次所購買毒品之數量。是以甲○○既自承其在車上就曾查看過楊仔所交付的三包物品（本院卷105頁審理筆錄）；而自85度Ｃ返回乙○○租處後，即由甲○○利用電子磅秤及夾鏈袋，將其中一包毒品滲入葡萄糖後分裝為多包後，再將電子磅秤及夾鏈袋放回林雅靖（乙○○女友）借其騎乘之TVL551號機車置物箱內等情，亦有扣押物品目錄表可佐（警卷第39、41頁），復經被告甲○○自承（原審卷175頁、本院卷104頁、106頁審理筆錄，警卷10、偵卷60、75頁）及林雅靖證述在卷（警卷14頁）。足認被告甲○○明知乙○○出資向楊仔購買之物為海洛因，且實際參與毒品購入後之分裝過程。
⑶、再則，附表二、三所示之譯文，係本案事發前不久，甲
○○與阿寶、 茂仔 間之電話通聯。爰審酌上開談話過程中，是阿寶、茂仔先主動提到「 堃董 半罐」、「你公司先磅起來」等乙○○疑似販毒之內容，且當時甲○○尚不知其手機已遭監聽，而甲○○之回話內容更涉及自己之犯罪，故衡情被告 林連順 絕無蓄意在上開對話中誣陷乙○○之可能。從而，上開通聯對話中，甲○○所談到有關其自己與乙○○之關係等情，應與實情相符。又附表二之１的原始譯文，雖因採「音譯」以致將「 堃仔 」譯為「 昆仔 」。唯被告乙○○自承甲○○確稱呼其「董耶」或「 大仔 」等語（本院卷95頁審理筆錄、原審卷19
0頁、偵卷79頁），而被告甲○○除證稱：通聯譯文中之堃董、昆仔都是指乙○○等語（參原審卷175頁及附表二所示筆錄）外，甲○○更稱：通話之內容，是指 阿寶透 過我，向乙○○詢問有無海洛因及價格、我在乙○○租處先將海洛因加以分裝等語（詳如附表所示警訊筆錄）。至於甲○○雖同時辯稱「阿寶是要借毒品」云云，然此辯詞顯與譯文內容不符，更何況甲○○曾自承：
「乙○○是否提供你海洛因，你幫他接洽販毒？）是，他沒付我錢，只有提供我海洛因給我施用）等語（參偵卷61頁）。故依譯文及甲○○所述，益證事發前不久，被告二人即共同販賣海洛因無訛。再則，毒品分裝過程中會減損重量，被告甲○○又稱：明誠三路查扣的海洛因足供其施用2、3個月等語（原審卷176頁），設若購買海洛因之目的僅意在供被告甲○○施用，則實無必要花鉅款單次購入遠超過短期間之毒品數量，更無於購入後旋即分裝之理。且被告甲○○將其中1大包加入葡萄糖分裝成重量0‧25至4公克重量不同之包裝共111小包，苟為自行施用，自無滲入葡萄糖或分裝成數量不同重量包裝之必要，參以警詢卷扣押物品目錄表所示各種不同重量之包裝，顯係依購買者之資力及需求，便於販賣而分裝。何況，本案所查扣經分裝後之毒品，除最小包的之外，其他分裝的重量均非被告甲○○所施用之毒品量等情，業據甲○○於偵訊時以被告身分及於原審時以證人身分 陳明 在卷（偵卷75頁、原審卷177頁）。
故稽諸上揭各該事證，堪信被告甲○○應知乙○○出鉅資向羊仔購入顯逾個人通常用量之毒品，目的是為伺機販賣予他人，而絕非僅意在供渠等自行施用無訛。
⑷、綜上所述，雖然明誠二路查扣之113包海洛因並非被告
甲○○出資，然就毒品之購買價格、對象、目的，及購買毒品取交、分裝、藏置等過程，甲○○均知悉並實際參與，則就本案之犯行，甲○○絕非僅是單純之旁觀者，甲○○與乙○○間具共同之犯意聯絡及行為分擔，應至為灼然。
３、又：
⑴、被告甲○○堅稱：購毒的錢實際上是由乙○○出資（參
偵卷60、136頁證述筆錄，及本院與原審筆錄）；並明確證稱：「是乙○○叫我分裝」、「（乙○○是否知道你分裝成小包的？）知道」等語（偵卷60頁、原審卷17
3頁）。暨稱其係在上開明誠路之乙○○租住處之客廳分裝（本院卷106頁審理筆錄）。是以，扣案之毒品是由乙○○出資購入，乙○○並授意甲○○分裝等情，業據甲○○明確證述在卷。又如前述，事發前不久，阿寶曾透過甲○○向乙○○詢問有無賣海洛因及價格，甲○○並曾在乙○○租住處分裝海洛因等情，足證被告二人共同販賣海洛因，復有附表二、三之譯文及甲○○所述可佐，此雖非本案之起訴範圍，但仍益證甲○○所稱乙○○授意其分裝本案所查扣之海洛因等情為真。
⑵、再則，被告甲○○證稱，事發前其替乙○○在外收高利
貸的錢及職棒簽賭的錢（參本院卷105頁審理筆錄，原審卷170、175頁）。而偵卷103頁所示甲○○、宋榮輝間「98年1月22日22時6分、同年月24日22時48分」之通話譯文，確有提到「會錢、利息錢」等詞，宋榮輝於原審又證稱：「（在場的乙○○你是否認識？）我看過，我跟甲○○借錢，要拿錢還甲○○的時候，看到乙○○、、（0000000000是不是你的電話？）我向朋友借來用的。、、我跟甲○○借錢，錢是 董仔 的、、甲○○說錢是他董仔拿給他的，叫我準時要還，不要拖延到。（你跟甲○○的通話當中有沒有談到所謂要交易毒品海洛因的事情？）都是講借錢、還錢的事情，並沒有談到毒品的事情。（你是還什麼錢給甲○○？）會錢。」等語（參原審卷144至146頁）。況乙○○亦自承：「（扣案之帳冊何用？）因為我有在玩職棒簽賭，那是記錄帳款用的、、、我自己在玩」（偵卷79頁）、「（帳冊是誰的？）是我的，那是記載簽賭職棒輸贏的紀錄，紅色是輸、藍色是贏。」等語（參本院卷100頁審理筆錄），故該帳冊所載之內容應屬乙○○之資金收支紀錄無訛，且堪信於事發前，被告乙○○確有資力購買本案之毒品無訛。至於嗣經本院提示帳冊並詢被告乙○○：
「何以該帳冊有持續、多筆資金進出之情形（例如六月二日跟六月八日是八萬多、六月九日到十六日有十四萬多、六月十六日到二十二日有七萬多）」後，被告乙○○雖改稱：「那不是我的，這是我朋友在做的，要我介紹朋友簽賭，這些都是記載職棒簽賭輸贏的紀錄。」等語，然被告上開改口後之辯詞既違常情，又與其先前之陳述不符，並與偵卷103頁之譯文及甲○○之證詞相佐，應無足採信。反之，附表二之１譯文之談話過程中，甲○○一再向阿寶提到，因其自身宭迫以致須仰賴、依靠乙○○的無耐；且本件被查獲前約有半年到一年，甲○○均無工作之情，亦據乙○○、甲○○於原審一致陳明在卷（原審卷177、192頁），甲○○更證稱：其幫乙○○收帳或收會錢，乙○○並未給其薪水（原審卷17
7頁），從而堪信甲○○資力不佳極為不佳。從而，益證甲○○所稱是由乙○○出資向羊仔購買本案之毒品海洛因等情為真。
⑶、明誠二路乙○○租處所查扣之毒品，是在主臥室矮櫃上
層及廚房冰箱倒吊之雨傘內起獲（參警卷10頁報告書）。至於事發前甲○○雖亦常出入該址；且原審審理時，被告乙○○稱甲○○會於上址留宿，並稱：「（甲○○會去住你住的那間房間嗎？）會，他都有在出入，有時候進去那間房間躺一下，之前我女朋友沒有懷孕前那二間房間只有我跟我女朋友使用，後來我女朋友懷孕回家後，那二個房間我與甲○○就隨便用，沒有固定。」等語（原審卷19、20頁）。唯該址係被告乙○○所承租，業經被告一致陳明及證人林雅靖、 簡秋央 、 張成賢 證述在卷（警卷8、12頁林雅靖筆錄，偵卷69頁簡秋央、張成賢偵訊筆錄）。而被告乙○○於警訊時之初供，係稱甲○○住在另一間房間（警卷3頁），且偵訊時甲○○亦稱：「（你平日何人同住？）我女友，住○○區○○街○號4」、「（高雄市○○○路○○○巷○○號7樓之2，是否你的住處？）不是，是乙○○跟他女朋友林雅靖」等語（偵卷59、74頁）。即警偵訊時，被告兩人均未提到甲○○曾住在起獲毒品之主臥室內。尤有甚者，原審審理時，甲○○仍證稱其很少在明誠二路睡，只睡過
一、二次，而且是睡在乙○○房間隔壁（參原審卷178頁），而被告乙○○亦自承：「（你跟林雅靖住在比較大那間房間嗎？）是。（甲○○到明誠路那邊住的時候是睡哪裡？）他二間房間都有在睡。他有跟他女朋友來睡過四、五次，大間的房間甲○○有睡過一次，是他女朋友來我女朋友回她家，所以我就讓大間的房間給他睡。除了那次之外，他都睡小間的房間。（本件98年3月
3日搜索明誠二路在其中一個房間扣到海洛因、、，這房間裡面有誰的衣物？）我的，還有我女朋友林雅靖的。甲○○很少帶衣物來，這房間被查獲時裡面有無甲○○的衣物我不知道。」等語（原審卷20頁、192頁），堪信甲○○很少在明誠二路留宿，起獲毒品之主臥室實際上係由乙○○居住使用，甲○○最多只用過主臥室一次。設若確如被告乙○○所稱扣案毒品乃甲○○私下購買，其完全不知情。則衡諸常情，不論是為避人耳目，或為便於取用，或為免遭人舉發及偷竊，甲○○均無捨卻自己青峰街的住所，反而將量大值高之毒品放在自已很少留宿及使用之乙○○住處主臥室的可能。是以，由扣案毒品之藏置處所，亦足以佐證甲○○所稱該址查扣之毒品，是被告出資購入等語為真。
⑷、如前述，購入明誠二路處查扣之海洛因，是為伺機販賣
（詳一之２之⑵），而綜據上開各情，乙○○不僅出資購買及授意甲○○分裝系爭毒品，且就毒品之購買價格、對象、目的，及購買毒品取交、分裝、藏置等過程，乙○○均知悉並實際參與，則就本案之犯行，乙○○具共同犯意聯絡及行為分擔，應至為灼然。
４、被告黃係以30餘萬元購入三包海洛因，此經被告甲○○陳明在卷。而未及分裝之二大包海洛因合計淨重75.03公克、純度76.28%，已分裝之111小包合計淨重22.77公克、純度50.44%（詳前揭鑑定報告）。然附表二之1、2譯文所示，甲○○既於本案事發前不久告知阿寶，依「1比2、1比3」比率稀釋後之海洛因，一錢約2萬1千、2萬2千元，半錢（即半罐）約1萬、1萬1千元，自可供作本案參考。況被告甲○○亦確於分裝本案之海洛因過程中滲加葡萄糖。是以經換算結果（台制「一兩等於十錢」、「一錢等於3‧75公克」），分裝後售出顯有利潤及價差。況且販毒為違法行為，販賣海洛因更涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意以鉅資販入大量海洛因，再伺機讓與他人之可能。故被告2人係共同以營利之犯意，販入扣案之海洛因之事實，堪予認定。
５、至於證人即共同被告甲○○於警、偵訊時雖一度證稱：查扣之毒品均是伊所有，與乙○○無關等語（98偵7430卷58頁、44頁警訊筆錄）。然扣案之毒品應係被告乙○○出資購入等情，業如前述。本院審理時， 王進順 亦堅稱：警訊時其是替乙○○承擔等語（本院卷100頁），況於偵查中，王進順即曾改稱：查扣之海洛因是乙○○所有，先前證稱是自己的，是因為乙○○沒有施用海洛因，海洛因是伊在施用，乙○○是提供海洛因給伊施用，伊幫被告乙○○接洽販毒等語（偵卷59至61頁），並於原審證稱：扣案的筆錄伊按指印說海洛因是伊的，是因為伊以為純粹是吃的而已，海洛因是被告乙○○的，但都是伊在施用，伊當時幫被告乙○○收會錢，被告乙○○提供海洛因給伊施用等語（原審卷第171頁），故本院尚難僅依甲○○上開「毒品是其所有」之說詞，遽為有利於被告乙○○之認定。
６、綜上所述，被告2人所辯，無非事後卸責之詞，不足為信，本案事證確，被告犯均堪認定。
７、又辯護人雖曾請求傳喚宋榮輝，詢問其能否提出其在原審作證時所稱之「借還錢之新卡」。然該卡與被告販毒無關，且本案之事證已明，應予傳喚之必要，附此敘明。
二、被告甲○○販賣第二級毒品部分（事實欄二）：
㈠、訊據被告甲○○於本院審理時，固不否認附表一所示６通譯文確為其與王文進之對話，並坦承附表一之１這通譯文之「硬的」是指安非他命無訛，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給王文進，附表一之２這通譯文會提到「五百」，是因我曾搭王文進的計程車，結帳時我拿一千元給王文進，王文進沒有錢找我；至於附表一之５這通譯文，則是我叫王文進開車過去等我云云。
㈡、經查：
１、0000000000號行動電話為被告甲○○持用乙節，為被告甲○○供承屬實（原審卷112頁），而0000000000號行動電話為王文進持用，另0000000000號行動電話平日雖非王文進持用，惟於97年12月21日該門號與被告甲○○持用之上開門號間通訊監察錄音有證人王文進之聲音乙節，業據證人王文進於原審審理時證述屬實（原審卷113頁），且為被告甲○○及其辯護人所不爭執（原審卷115頁），此部分事實應堪認定。
２、證人王文進於97年12月21日、同年月22日，使用0000000000號行動電話，與被告甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡，通話之內容如附表一所示，有上開門號之通訊監察譯文在卷可稽（偵卷91至92頁）。而97年12月21日王文進在電話中向被告甲○○說要拿「硬的」是指安非他命，本來約在 池田 超商見面，後來被告甲○○沒有出現，翌日（22日）有買
500元之安非他命，一樣約在池田超商等情，業據證人王文進於偵訊時證述明確（偵卷127頁），核與其於原審時證稱：97年12月22日伊有與被告甲○○見面等語（原審卷111頁）相符，參以97年12月22日上午被告甲○○與證人王文進先約在池田超商，嗣2人確有在王文進位於高雄縣○○鄉○○○路○○號住家門口見面乙節，為被告甲○○偵訊及原審供承無訛（偵卷134頁、原審卷第263頁），被告甲○○並自承附表五之１「硬的有沒有」是指甲○○要買安非他命，請其去幫忙調等語（偵卷134頁），堪認被告甲○○於97年12月
22日上午10時20分稍後，確在王文進位於高雄縣○○鄉○○○路○○號住處，以500元價格出賣甲基安非他命予證人王文進1次無訛。
３、至於證人王文進雖於原審證稱：97年12月22日跟被告甲○○見面是因被告甲○○要把車子變速箱給伊；97年12月19日監聽譯文提到「500有沒有辦法」是指變速箱汽車維修廠之工資，伊問被告甲○○500的工資是否足夠；97年12月22日10時18分監聽內容是要跟被告甲○○聯絡變速箱的事情；400元是計程車之車資，500元是變速箱要給師傅之工資，98年
5月8日偵訊時伊太緊張等語（原審卷111至115頁），惟該證述，核與其於偵訊時證稱：伊要跟被告甲○○買安非他命，第一次講400元，被告甲○○不願意，第二天才以500元成交，該交易金額與汽車排檔鎖無關等語（偵卷127頁98年5月8日偵訊筆錄）迥異。衡情，倘證人王文進與被告甲○○間前揭監聽譯文內容係為聯絡汽車變速箱、排檔鎖，則證人王文進殊無於通話中以暗語「硬的」詢問被告甲○○之必要，足認證人王文進於原審時之證述，應係事後迴護被告甲○○之詞，洵無可採。況且本案檢察官起訴之販毒時間為98年12月22日，而附表一所示97年12月21日及22日之通聯，王文進均未提到400元，實際上王文進向被告表示「這裏說
400而已，甘沒辦法」、「500甘有辦法」之譯文，應係97年12月18、19日之通話（參偵卷107頁譯文），實與本案無涉。
４、另證人王文進於98年4月27日採集尿液，經送檢驗雖呈甲基安非他命陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告在卷（原審卷53頁），惟本件被告甲○○販賣甲基安非他命予證人王文進之時間係於97年12月22日，業如前述，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為甲基安非他命服用後1至5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可查，是證人王文進既於97年12月22日向被告甲○○買入甲基安非他命數月後之98年4月27日始採集尿液，則其尿液檢驗報告雖呈甲基安非他命陰性反應，尚無從為被告甲○○有利之認定。
５、綜上所述，被告甲○○於前揭時地販賣甲基安非他命予王文進之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、本件被告2人行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，現已生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣2千萬元。另修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」（原判決漏載無期徒刑，應予更正）；修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1千萬元，是毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定修正後規定均提高併科罰金刑之上限，比較新舊法結果，應適用較有利於被告2人之行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定。
㈡、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣。次按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，僅於意圖營利而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院92年度臺上字第7046號、90年度臺上字第7782號、92年度臺上字第1275號判決意旨參照）。⑴核被告2人前揭事實欄一所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人間就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。⑵核被告甲○○前揭事實欄二所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○有事實欄所載之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項加重其刑，其所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為無期徒刑、死刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑（原判決漏載「甲○○所犯販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑分，不得加重其刑」，應予更正）。
㈢、毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。查本件被告2人共同販賣海洛因犯行，經查扣之第一級毒品海洛因數量多達113包，惟其意圖營利而販入第一級毒品，合計淨重97.8公克，重量尚非甚鉅，僅係因分裝成小包方導致其包數較多，是其等本件犯行之惡性，與大量販賣毒品之大盤毒販惡性相較，顯難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，被告2人此部分犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告2人所犯共同販賣第一級毒品罪予以酌量減輕其刑，並就被告甲○○部分依法先加後減之（罰金部分先加後減，無期徒刑、死刑部分則減輕之）。
四、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，並審酌被告被告2人意圖營利而販入第一級毒品，被告甲○○販賣甲基安非他命，均嚴重危害他人身心健康，惡性非輕，且於犯後均飾詞否認犯行，態度亦難認良好，復參以被告2人販入第一級毒品海洛因之數量、被告甲○○販賣甲基安非他命之次數、數量、所得，及可能造成之危害程度等一切情狀，分別量處被告 黃國 乙○○有期徒刑十七年六月（共同販賣第一級毒品），及量處被告甲○○有期徒刑十八年（共同販賣第一級毒品）、八年（販賣第二級毒品），並就被告甲○○部分定其應執行二十三年之刑。並敘明：１、扣案之第一級毒品海洛因113包（合計淨重97.8公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告2人販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬，至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。又各該海洛因外包裝袋（共113個、合計總重38克），均係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，復為被告2人所有，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。扣案之電子磅秤1台，既係用於分裝海洛因所用之物，乃係供被告2人販賣第一級毒品犯罪所用之物，且為被告甲○○所有，業據被告甲○○於偵訊時供陳在卷（偵卷58頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。扣案之空夾鏈袋1批，係供預備分裝海洛因之用且為被告甲○○所有，業據被告甲○○供承在卷（原審字卷第262頁、偵卷第58頁），依刑法第38條第1項第2款規定，於被告2人販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。２、扣案之Enjoyyoursailing手機1支（含門號0000000000號Sim卡1張），既係供被告甲○○聯絡證人王文進販賣第二級毒品甲基安非他命之用，乃係供被告甲○○犯罪所用之物，且為被告甲○○所有，業據其供陳在卷（原審卷194頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。未扣販賣第二級毒品所得500元，依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於被告甲○○販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。３、至於在青峰路甲○○住處扣案之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.35公克），僅係供被告甲○○施用，業據原審認定如前，公訴人復未提出證據足證該2小包海洛因與被告2人本件販賣海洛因犯行有關；其餘扣案物品（研磨機1台、帳冊
2本、DBTEL手機1支、GINO588手機1支、注射針筒2支、夾鏈袋1包、塑膠剷子2支、棉花棒1盒），或為被告甲○○施用毒品所用之物，或為被告2人日常生活所用之物，亦無證據顯示與被告2人本件販賣犯行有關，爰均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；被告上訴意旨指摘原判決均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年9月16日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月16日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
┌─────────────────────────┐│附表一：監聽電話：0000000000（監聽對象：甲○○）│├─┬───────────────────────┤│編│通話時間、對象、內容││號│（A：甲○○，Ｂ：王文進）│├─┼───────────────────────┤│１│監聽時間：97.12.21日11時39分（B撥話給A）│││（B手機0000000000）││├───────────────────────┤││A：喂！誰阿？│││B： 文進仔 啦！│││A：嗯！│││B：喂！那個「硬的」有沒有？│││A：「硬的」沒有了│││B：哇！好啦！好啦！│├─┼───────────────────────┤│２│監聽時間：97.12.21日11時57分（B撥給A）│││（B手機0000000000）││├───────────────────────┤││B：喂！現在那裡？│││A：我現在 崗山 要回去。│││B：崗山哦！│││A：對啦！怎樣？│││B：喔！阿那個…那個500啦！│││A：這樣哦！你等我一下！我馬上回去了！│││B：多久？│││A：差不多十分鐘│││B：喔！好啦│││A：阿要在那裡？│││B：看你在那裡，我過去找你！你到的時候打我的手│││機，我的手機你知道嗎？│││A：這隻哦？│││B：不是啦，是另外我那支0000000那支│││A：喔！好啦！│├─┼───────────────────────┤│３│監聽時間：97.12.21日12時8分（A撥給B）│││（B手機0000000000）││├───────────────────────┤││A：喂！你騎來「池田」那裡啦！│││B：好！好！│││A：多久？│││B：我差不多二分鐘就到了。│├─┼───────────────────────┤│４│監聽時間：97.12.21日12時11分（B撥給A）│││（B手機0000000000）││├───────────────────────┤││B：到了！│││A：好！│├─┼───────────────────────┤│５│監聽時間：97.12.22日10時18分（B撥給A）│││（B手機0000000000）│││（原判決誤載為97年12月21日，應予更正）││├───────────────────────┤││A：喂！│││B：喂！在那裡？│││A：你誰啊？│││B：文進仔啦│││A：在赤崁啦│││B：這樣哦！那…跟昨天一樣│││A：這樣哦！好！好！│││B：那要在那裡？│││A：同樣啦！我等一下打給你│││B：好！你打我0915那一支│├─┼───────────────────────┤│６│監聽時間：97.12.22日10時20分(A撥給B）│││（B手機0000000000）│││（原判決誤載為97年12月21日，應予更正）││├───────────────────────┤││A：阿你5分鐘過去│││B：過去哪│││A：昨天那裡│││B：好！│└─┴───────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────┐│附表二（監聽電話：0000000000；監聽對象甲○○）│├─┬───────────────────────┬────────────────┤│編│通話之時間、對象、內容│被告甲○○就譯文之解讀││號│A：甲○○，B： 寶仔 （阿寶）0000000000││├─┼───────────────────────┼────────────────┤│１│監聽時間：97年12月29日14時06分│⒈甲○○稱：昆仔（警訊音譯為昆仔│││（B撥給A）│）是指乙○○，這通電話是阿寶透││├───────────────────────┤過我，向乙○○詢問海洛因的錢。│││A：阿寶哦！我有跟他說了啦！│「他有動嗎」是指乙○○的海洛因│││B：跟誰說？│有沒有添加葡萄糖。「1比2、1│││A：我有跟「昆仔」說│比3」是指海洛因加葡萄糖的比例│││B：你跟他說幹什麼！│。「2萬1、2萬2」指海洛因1│││A：阿沒說怎麼有？│錢的價錢、、等語（98偵7430卷46│││B：你跟「昆仔」說我是多漏氣的啦！我太瞭解│頁所附警訊筆錄）。│││他了啦！│⒉甲○○於偵訊時稱：「1比2是指│││A：我昨天不是跟你說，他一天只有三餐給我吃而已│一錢海洛因參二錢的葡萄糖，1比│││，又都是那種…│3是指滲三錢，二萬、二萬一是指│││B：嗯！阿他那個現在怎麼算？│價錢。」（偵卷75頁偵訊筆錄）。│││A：算什麼？│⒊甲○○於原審結證稱：「（提示監│││B：他是有動嗎？│聽譯文98年偵字第7430號第50頁堃│││A：動是都有在動啦！│仔是誰？）乙○○。（你說不要這│││B：都留多少？│樣說，他跟我說天下沒有白吃的午│││A：都留1比2、1比3│餐，沒有幫他，他會給我吃嗎，吃│││B：他只剩1比2、1比3給人哦，都算多少？│三餐，有時候痛苦還吃不夠，這是│││A：一錢哦？│什麼意思？）藥癮發作會痛苦，如│││B：恩！│果我沒有幫他收會錢、帳款，帳款│││A：2萬1、2萬2│就是指會錢，還有收職棒賭金。（│││B：l比2、l比3還2萬1、2萬2，阿是出來搶嗎！│譯文中提到時間到了才會讓我吃，│││A：我現在很難過，就是很難過才去依靠他。│時間不到要跟他拿也要不到，這是│││B：我知道啦。以你跟他的交情他一定會理你的啦！│何意？）、、他要我量用少一點。│││A：不要這樣說，他跟我說天下沒有白吃的午餐，你│我是故意跟寶仔這樣講的。（一比│││看沒有幫他忙，他會給我吃？阿吃三餐有時候也│二、一比三，這是什麼意思？）海│││會痛苦，量不夠阿。│洛因拿回來東西質量好壞，跟誰拿│││B：那怎麼辦！│的。（譯文中提到，我現在很難過│││A：沒辦法，時間到他才會給我吃，時間不到跟他要│，才去依靠他，他是指誰？）指黃│││也要不到│國堃。（參原審卷175、176頁）│├─┼───────────────────────┼────────────────┤│２│監聽時間：98年01月04日12時58分│⒈甲○○於警訊時稱：堃董指乙○○│││（B撥給A）│，「半罐」指半錢海洛因，「１萬││├───────────────────────┤還是１萬１」是指半錢海洛因毒品│││B： 林董仔 ！跟你借問一下！阿你們堃董「半罐」有│的價錢，「有啦」是指我要先黃國│││沒有要出？│堃問看看他那邊有沒有賣海洛因。│││A：半罐是怎樣？半錢喔！│這通電話大概的意思，是阿寶向我│││B：對！│問說乙○○那邊有沒有要賣半錢的│││A：有啦！不知道是1萬還是1萬1，我跟他問一下！│海洛因及價錢如何，我回答阿寶說│││再打給你。│我要向乙○○詢問及確認定海洛因││││的價錢後，再回答他消息（警訊筆││││錄，附於偵卷45頁）││││⒉甲○○於偵查中證稱：「（寶仔跟││││你說堃 董半罐 是否要出？何意？）││││半罐是指半錢的海洛因，約一萬元││││，他在問我說乙○○有沒有在賣」││││（偵卷61頁）。││││⒊甲○○證稱：「（提示98年3月25││││日偵訊筆錄61頁，你說寶仔跟你說││││要 堃董半罐 是不是要出，何意？你││││說半罐是指半錢的海洛因，約一萬││││元，他再問我說乙○○有沒有在賣││││，這句話是什麼意思？）寶仔要我││││去跟堃仔問，意思是要向我們借半││││罐，要我們去跟別人買。我們沒有││││在賣。」（原審卷176頁）│└─┴───────────────────────┴────────────────┘┌──────────────────────────────────────────┐│附表三（監聽電話：0000000000；監聽對象甲○○）│├─┬───────────────────────┬────────────────┤│編│通話之時間、對象、內容│被告甲○○就左列譯文之陳述││號│││├─┴───────────────────────┼────────────────┤│監聽時間：98年01月08日20時30分(B打給A）│１甲○○警訊稱：「你們公司」是指││A：甲○○│乙○○的住處（高雄市○○○路││B：茂仔（0000000000）│546巷31號7樓之2號），「先磅│├─┬───────────────────────┤起來」是指我在乙○○的住處先將│││A：大仔！│海洛因分裝完成半錢及4分之1錢│││B：你那個是你們公司先磅起來，你直接拿出來喔？│不等的小號裝，這通電話是對方要│││A：對啦！│先向我借4分之1錢的海洛因毒品│││B：這樣你說也都一樣！│，我有拿給對方，對方沒有拿任何│││A：都一樣啦！│物品做抵押，對方說他以後才要拿│││B：你們那個重量都差一點，是沒有很多啦！但是...│相同重量的海洛因回來還我（偵卷│││，好啦！我等一下再打給你。│47頁所附警訊筆錄）││││２甲○○偵訊稱「（警察有沒有對你││││施強暴，脅迫或其他非法方法？）││││沒有（警訊筆錄有沒有按照你的述││││記載？）有，我有看筆錄，都有按││││照我的陳述記載（有沒有其他陳述││││？）沒有」（偵卷53頁同日偵查筆││││錄）│└─┴───────────────────────┴────────────────┘