裁判字號：最高法院86年台上字第3084號刑事判決
裁判日期：民國86年05月23日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三○八四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月四日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七四六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○與告訴人沈○山二人平常交往密切。民國八十三年二月間某日，被告見告訴人未滿十四歲之幼女 沈童 （000年0月00日生）獨自一人在家，竟萌強姦犯意，將沈童帶至其台南縣新營市○○路○○○巷○○○號住處臥室，利用沈童年幼無知，姦淫沈童既遂。迄八十三年五月八日晚上，沈童始將上述情形告知其舅舅蘇○松，翌日上午蘇○松即轉述與告訴人知悉，案經告訴人提出告訴。因認被告涉有刑法第二百二十一條第二項、第一項之準強姦罪嫌。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠按被告如僅以生殖器在未滿十四歲幼女之陰門外部磨擦，以生快感，而使精液外流，自應成立強姦未遂罪。原判決理由謂依據證人蘇○松、告訴人及沈童之指證，有使人聯想被告對沈童有猥褻之行為，惟此部分未經起訴犯罪事實所列載，屬未經起訴事項，而不予審究云云。但被告如意在姦淫以其生殖器在未滿十四歲之 沈童陰部 外磨擦，以生快感，而達到射精之目的，揆諸首揭說明，被告行為自應成立姦淫未滿十四歲女子未遂罪，而非僅成立猥褻行為罪。則被告究竟是否意圖姦淫﹖有無以其生殖器在沈童陰部外磨擦，以生快感，而達到射精之目的，自應詳予調查審酌，並於事實欄為明白之認定，以為適用法律之基礎。原判決卻認被告此部分之行為，係屬猥褻之行為，未經起訴，而未予審酌，顯屬於法有違。㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決於理由中引用沈童於警、偵訊及原審審理中之指訴，認其前後指訴不一，而以其所指被告將其姦淫之事實，自有可疑，未予採信云云。但依沈童於警、偵訊時所稱被告以其生殖器插入其小便之處或稱插入其尿尿地方之指訴，似並無不相符之處。沈童對此一基本事實之陳述，若與真實性無礙，非不能採為犯罪之證據。原判決卻以其所供前後不一，而摒棄不採，難認適法。㈢原判決以被告稱：八十三年五月九日至告訴人處被毆打後，伊要求帶沈童檢查處女膜， 伊留 告訴人家等候，由告訴人之妻帶沈童去醫院檢查，告訴人之妻回來表示沒事，處女膜也沒破裂等情，業據證人即在告訴人住處聽聞之李○○麗證述屬實云云，因認被告所辯屬實。但依被告之警訊筆錄所載，前揭陳述發生之時間，係當日上午九時三十分許，被告前往告訴人家所發生之事，當時被告之母並未在場。當晚七時三十分許，被告又依 許芳源 之請到告訴人家，亦發生爭執，此時被告之母李○○麗始到場跪求告訴人開門入內等情（見警卷第十六頁正、背面）。如果可採取，則告訴人之妻蘇○珍帶同沈童檢查返家時，僅被告一人在場，李○○麗並不在場。原判決未經詳酌，遽採取李○○麗之證言，為論斷之依據，自難謂洽。㈣依國立成功大學醫學院附設醫院函所敍沈童處女膜已破裂，為陳舊性傷痕，惟依該傷痕情況及處女膜破裂部位判斷，所謂之陳舊性傷痕係多久以前受創﹖是否為性交行為所造成﹖抑為其他原因造成，原審並未再向該院函查，調查亦有未盡。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十九日
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