裁判字號：最高法院86年台上字第3037號刑事判決
裁判日期：民國86年05月23日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三○三七號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月二十四日第二審判決（八十五年度上訴字第四○八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第七二五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人因酒醉，於民國八十五年三月二十二日上午六時接受警方訊問時，猶因酒精麻醉，不知筆錄內容如何，該筆錄內容復未讓上訴人閱讀即命上訴人蓋指印，內容與事實不符，不足採為證據；證人 陳旺俤 所供，非其本人聽聞，而係經由其妻告知，屬於傳聞證據，原判決竟予採納，有違刑事訴訟法第一百五十九條之規定；上訴人在原審審理中，請求傳訊 呂芸美 調查原裝汽油之寶特瓶剛滅火後之位置，原審未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；檢察官係以公共危險未遂提起公訴，第一審判決亦以公共危險未遂論罪科刑，原判決竟改判為殺人未遂，有未受請求之事項予以判決之違法云云。惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，並非僅以證人陳旺俤（原判決誤植為 林旺涕 ）在警訊及第一審審理中供述之證言為其論據，尚以上訴人在警訊及檢察官初次偵訊時之自白，扣押之猶留有殘餘汽油之寶特瓶二只，卷附購油統一發票一紙，顯示呂芸美大門被火燒黑之現場照片二張等，為其所憑之證據。對於上訴人在原審所辯因喝醉酒後，精神耗弱，與女友呂芸美口角，想以汽油自殺，因裝滿汽油之寶特瓶滑落地上失火，無放火故意等語，認為不可採信，亦已詳加指駁。並就上訴人故意以寶特瓶裝汽油，予以點燃後丟在呂芸美住宅門前，有燒燬該供人使用居住之房屋，與燒死屋內之人之不確定故意，核犯刑法第一百七十三條第三項第一項之放火未遂罪及同法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪，一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，殺人未遂部分，雖未經起訴，但與起訴部分，既具想像競合犯關係，屬裁判上一罪，自得一併審判等情，加以說明。因將第一審判決撤銷，改判依想像競合犯從一重論處上訴人殺人未遂罪刑。經核上訴人之警訊筆錄內記載上訴人供述：「現在精神狀態正常」，並經上訴人閱後認為無訛，方由上訴人親自簽名並按指印，參諸證人 林少朋 供證：上訴人於案發後，猶能立即逃離現場，至林少朋住處告知林少朋經過，且一度欲向警方自首，因故未果等語，原審審理中，提示該警訊筆錄予上訴人辯解時，上訴人亦僅供稱無放火之意思，顯無上訴意旨所謂因酒醉不知筆錄內容，未經閱讀即按指印之情形存在，原判決採為證據，自難任意指為違法。又證人陳旺俤在警訊及第一審審理中，就伊當時尚在睡覺，伊妻 高玉雲 先起床，聽見外面火災警報器在響，樓下有人喊叫要你們死無葬生之地，伊妻立即將伊叫醒，告知上開經過，伊即拿滅火器滅火等情，供證綦詳，原審復將陳旺俤之供證筆錄顯出於審判庭，提示予上訴人辯論，方採為判決之證據，顯與刑事訴訟法第一百五十九條之規定無違。另原判決採納卷附之現場照片二張，係證明呂芸美住宅大門確已被火燒黑，從而上訴人在原審審理中，對該二張照片顯示寶特瓶放置地點質疑，表示可訊問呂芸美乙節，因與待證事實無涉，顯無再予傳訊呂芸美之必要，原審未為此部分無益之調查，亦無違法之可言。末按檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。原判決業已敍明未經起訴之殺人未遂部分，與檢察官起訴之公共危險（放火未遂）部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，殺人未遂部分自為起訴效力所及，依審判不可分之原則，應一併審判，核與未受請求之事項予以判決之違法情事迴異，上訴意旨對此部分法律適用之顯然誤解，仍不得執為合法之第三審上訴理由。本件上訴有違法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十九日