裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2076號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2076號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
戊○○
香港永久性居民乙○○丙○○癸○○
樓上五人共同選任辯護人 吳玲華 律師
楊華興 律師被告辛○○
庚○○上二人共同選任辯護人 洪珮琪 律師
洪志麟 律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度金訴字第8號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第12119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、辛○○、庚○○部分均撤銷。
甲○○、戊○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
辛○○幫助未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣陸萬元。
庚○○幫助未經許可，擅自經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣陸萬元。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國（下同）90年間，因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院於90年4月13日以89年度訴字第1332號判決，判處有期徒刑5月，緩刑2年確定。甲○○係設於臺北市○○區○○路○○號12樓聖達行之負責人（對外自稱「聖達資訊管理顧問公司」，惟未經設立登記，下稱聖達行），戊○○、乙○○、丙○○及癸○○則分別擔任聖達行之總監、行政經理、業務經理等職。辛○○、庚○○分別擔任中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）資本市場事業總管理處金融市場事業處經理、襄理。渠等均明知聖達行之營業項目僅有「企業經營管理顧問業」、「資訊軟體服務業」、「資料處理服務業」、「電子資訊供應服務業」、「資訊軟體批發業」、「資訊軟體零售業」、「國際貿易業」及「投資顧問業」，並不包括經營期貨經理及其他期貨服務等事業，而外匯保證金交易係屬期貨交易法第3條第1項第4款所規定之槓桿保證金交易，為期貨交易之一種，亦受期貨交易法之規範，如以接受委託而收取佣金或手續費等方式代他人操作外匯保證金者，係屬經營期貨經理事業，而招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可，始得為之，而丙○○猶不知悔改，與甲○○、戊○○、乙○○、癸○○竟共同基於違反期貨交易法而經營期貨經理及其他期貨服務事業之犯意聯絡，辛○○、庚○○基於共同幫助甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○等人之犯意聯絡，在未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照之情況下，於93年、94年間，以聖達行為營業場所，先後招攬不特定客戶與境外之中國信託商業銀行股份有限公司香港分行（下稱中國信託銀行香港分行）簽訂外匯保證金交易契約；亦即先由癸○○購買訪客名單交由聖達行電話行銷人員，以電話訪問方式，對客戶宣傳說明外匯保證金交易之內容與獲利可能性後，引發客戶產生興趣，若客戶同意從事外匯保證金交易，即代為聯絡客戶與上開銀行簽訂外匯保證金交易契約，並委由聖達行代為下單買賣，從事各種幣別之外匯保證金交易，戊○○即負責分析期貨市場、財經資訊等，並決定以哪些外匯保證金帳戶、以多少價位、買賣何種外幣及買賣之數量後，交由乙○○或丙○○撥打中國信託銀行香港分行之免付費電話下單進行外匯保證金交易，其間有己○○與丁○○夫婦、子○○與壬○○夫婦、 蔡宏衿 與丑○○夫婦及其女 蔡依倫 等投資人，有投資外匯保證金之意願，戊○○、乙○○偕同投資人己○○與丁○○夫婦、子○○與壬○○夫婦、蔡宏衿與丑○○夫婦等人前往臺北市○○區○○路○號5樓中國信託商業銀行股份有限公司總行（下稱中國信託銀行總行），辦理開立中國信託銀行香港分行外匯保證金帳戶及簽約手續，同時由辛○○或庚○○於中國信託銀行總行上址提供中國信託銀行香港分行外匯保證金交易簡介（含外匯保證金優點、功能、操作方式、平倉交割、國際貨幣買賣交易帳戶的優點、外匯保證金Q&A、客戶須知、外匯保證金帳戶提款通知書、匯出匯款申請書等資料）1冊及中國信託銀行香港分行之「外匯保證金交易合約書」（ForeignExchangeMarginTradingContract）英文版及外匯保證金開戶文件(含外匯保證金客戶資料、外匯保證金交易辨識密碼設定／變更／取消通知書、外幣保證金交易風險預告書、風險預告書補充說明、第三方授權書、外匯保證金客戶授權書、外匯保證金交易個人帳戶申請書、外匯保證金交易風險揭露聲明）及合約中譯本予投資人子○○等人簽名，並由庚○○於「外匯保證金交易合約」當事人簽名處、「外匯保證金客戶授權書」立授權書人簽名處、「外匯保證金客戶資料」訪問員欄等處蓋章，並由「LIKWANKEI(乙○○)」、「LEEKAMCHUEN(丙○○)」「丙○○」於第三方授權書、外匯保證金客戶授權書及外匯保證金客戶資料上逕填為各該投資人之授權代理人代為操作後，由庚○○將上揭文件逕交或寄送中國信託銀行香港分行完成外匯保證金交易簽約及開戶手續。上開資料係授權聖達行業務人員有權基於其專業常識，代上開己○○夫婦等投資客戶向中國信託銀行香港分行下單交易，盈虧則由客戶自行承受，而外匯保證金之交易以口為單位，且交易無需立即實際交割，而係依各該外幣匯率於市場行情變動之漲跌，俟於約定之未來特定期間內平倉後如計算客戶之差價損失，如價差超過保證金一定成數時，中國信託銀行香港分行有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出（平倉），而聖達行每協助客戶完成1筆交易，不論盈虧，均可抽取交易金額的萬分之七或千分之一作為手續費，並由中國信託銀行香港分行逕將該等手續費退入乙○○及丙○○設於該行之帳戶內，交易完成後，中國信託銀行香港分行會於隔日將客戶交易對帳單傳真至聖達行，供聖達行人員核對是否無誤，並將對帳單正本寄給客戶，甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○即以此方式共同非法經營外匯保證金交易之期貨經理及其他期貨服務事業。
二、案經子○○、壬○○、蔡宏衿、丑○○、蔡依倫、己○○、丁○○告訴暨臺灣臺北地方法院檢察署發交法務部調查局臺北市調查處調查後移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本件認定被告等犯罪事實之證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○部分：
（一）訊據被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○固均不否認有上揭行為，惟均辯稱：上揭行為非在期貨交易所進行，依法不受期貨交易法之規範云云。渠等辯護人為之辯稱：「外匯保證金」與「外匯期貨」完全不同，「外匯保證金」為現貨，並非期貨，「外匯期貨」才是期貨，原審逕認「外匯保證金」為「槓桿保證金」，不無疑問云云。惟經查：
1.被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○等5人對上揭犯行均坦承不諱，彼此間供述互核大致相符，無何明顯矛盾，且與證人即告訴人壬○○、丑○○、己○○、證人寅○○、 鍾妙雲 之證述情節相符，復有聖達行營利事業登記查詢資料、96年6月21日扣押物編號52之戊○○每週手記、編號34之聖達行戊○○等人員名片、聖達行資訊管理顧問投資企劃書、客戶資料、聖達行宣傳說明書、聖達行網站列印網頁資料、聖達行網站列印外匯保證金Q&A資料、行政院金融監督管理委員會函、外匯保證金交易合約書--中國信託銀行香港分行（英文版，含壬○○之個人簽署合約書影本、子○○與壬○○之聯名簽署合約書影本、己○○與丁○○聯名簽署合約書影本、蔡宏衿、丑○○與蔡依倫聯名簽署合約書影本）、中國信託銀行香港分行分別與壬○○、子○○及壬○○、己○○及丁○○所簽署之外匯保證金客戶授權書影本、壬○○、己○○、丁○○等人簽署之中國信託銀行香港分行外匯保證金客戶資料、外匯保證金交易個人帳戶申請書、外匯保證金交易辨識密碼設定／變更／取消通知書、外幣保證金交易風險預告書、風險預告書補充說明、第三方授權書等資料在卷可稽，足認被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○等5人之自白與事實相符，應堪採信。
2.按所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日（87）臺財證七第33672號函亦同此見解。又期貨交易係當事人約定，於未來特定期間，依約定之交易條件給付價金或交付約定之標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，亦即得實際履行交割，或僅結算給付差價，而在實際之交易中，於到期日交割者極微，多數之交易人係在到期日前將契約轉讓，結束空頭或多頭之地位，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實物交割之問題。期貨交易與現貨交易不同處在於期貨係於約定於未來時日履行；各期貨交易所均設有標準的契約交易單位數量，交易人可選擇買賣多少契約，但不能選擇契約內之單位數量；價金係在交易所依公開競價方式而達成，並有最低報價單位及每日漲跌價差之限制；交易人大多於到期日前將契約轉讓，即先前買進者再行拋售，先前出售者再行回補買入，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實質商品之交付問題；交易所已提供期貨契約履行與財務責任擔保功能，因此交易者無需顧慮與之為交易相對人之信用問題。現貨交易則係日常生活中一般人所習以為常之交易行為，於任何時間均可履行；契約標的數量及價金由買賣雙方之當事人協議訂定；通常買賣標的物均即行交付；而為確保契約履行，因此極重視交易相對人之信用。而外幣保證金交易雖分為即期及遠期外匯交易2種，前者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於訂約日後第2個銀行營業日相互收受及交付外匯款項之交易；後者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於將來約定之日期相互收受及交付外匯款項之交易，二者均係約定於未來時日履行，交易合約量則各銀行約定不同，買賣價金非由交易雙方議定，係依外匯市場之變動而定，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，不實際交付買賣之外幣，而客戶所存入之保證金即供作履行契約之擔保，故不注重交易相對人之信用，其顯非現貨交易而為期貨交易。
3.次按「外幣保證金交易」本係以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。是被告及其辯護人辯稱外幣保證金交易不受期貨交易法之規範，乃係現貨交易云云，委無足採。
（二）本件事證明確，被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○等5人犯行足堪認定，應予依法論科。
二、被告辛○○、庚○○部分：
（一）訊據被告辛○○、庚○○堅決否認有何違反期貨交易法之犯行，被告辛○○辯稱：在93年之前伊是萬通銀行的員工，93年中國信託合併萬通銀行，不論是萬通銀行或中國信託所從事的外匯保證金交易，都是經過中央銀行核准的業務，而以前中國信託就已經有做外匯保證金業務，後來中國信託把這項業務轉到香港分行，伊等是遵循前手的作業方式處理，由香港分行的人提供文件資料請伊等幫忙，要伊等轉寄文件，但伊等不會做文件審核，且伊也沒有在本案告訴人的申請文件上核章，因為這並非伊等的本業，伊的任務就是單純的將萬通銀行原先的外匯保證金客戶維護好，其他都是協助性質，又聖達行並非中國信託外匯保證金在臺業務的推廣，伊個人與聖達行間也沒有僱佣關係，私下也沒有不當利益之收受，根本沒有動機與聖達行間有犯意聯絡，伊只是在協助香港分行及客戶的立場云云；被告庚○○則辯稱：伊只是一個基層的小職員，銀行合併後，香港分行請託伊等幫忙轉寄客戶文件，伊有向主管辛○○報告，因認轉寄文件是公司內部的文件處理，就幫忙香港分行做這樣的事，但實質審查及准駁都是由香港分行決定，伊等並不審視文件登載內容，只是照章轉寄，伊會在己○○夫婦的合約書上蓋「庚○○」的章，是因為他們開聯名戶，伊第一次遇到這種情形，不知道香港分行是否會要伊補文件，伊基於謹慎才蓋伊的章，而壬○○的文件因為是伊轉寄的，所以伊才會蓋章，伊根本沒有動機、沒有利益收受、業績獎勵，伊單純的想法就是銀行業屬於服務業，當下伊是服務中國信託的客戶，並非服務聖達行云云。被告辛○○、庚○○之辯護人 為渠 等辯稱：被告辛○○、庚○○係中國信託銀行總行之交易員，而投資人於中國信託銀行香港分行開立帳戶、從事外匯保證金交易，與被告辛○○、庚○○之績效無關，且被告辛○○提供中國信託銀行香港分行之空白外匯保證金開戶文件與告訴人，被告庚○○代告訴人轉寄文件至中國信託銀行香港分行，開戶作業係屬中國信託銀行香港分行之業務，由中國信託銀行香港分行自行完成，是被告辛○○、庚○○係基於服務客戶之想法而協助客戶轉寄文件，客觀上無幫助聖達行之犯行，主觀上亦無幫助之犯意云云。
（二）惟經查：被告辛○○、庚○○於93、94年間，係分別擔任中國信託銀行資本市場事業總管理處金融市場事業處經理、襄理，並均負責外匯保證金業務，為被告辛○○、庚○○二人所不否認；是關於外匯保證金交易之相關法規，被告辛○○、庚○○均應知之甚稔，期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務事業，縱係國人於國外進行期貨交易，期貨交易法明文規定為許可事業，如未經許可擅自經營者，課以刑事責任。而告訴人己○○、丁○○、子○○、壬○○、蔡宏衿、丑○○、蔡依倫等人，前往臺北市○○區○○路○號5樓中國信託銀行總行，辦理開立中國信託銀行香港分行外匯保證金帳戶及簽約手續，同時由被告辛○○、庚○○於中國信託銀行總行上址提供中國信託銀行香港分行外匯保證金交易簡介（含外匯保證金優點、功能、操作方式、平倉交割、國際貨幣買賣交易帳戶的優點、外匯保證金Q&A、客戶須知、外匯保證金帳戶提款通知書、匯出匯款申請書等資料）1冊及中國信託銀行香港分行之「外匯保證金交易合約書」（ForeignExchangeMarginTradingContract）英文版及外匯保證金開戶文件(含外匯保證金客戶資料、外匯保證金交易辨識密碼設定／變更／取消通知書、外幣保證金交易風險預告書、風險預告書補充說明、第三方授權書、外匯保證金客戶授權書、外匯保證金交易個人帳戶申請書、外匯保證金交易風險揭露聲明）及合約中譯本予投資人子○○等人簽名，並由被告庚○○於「外匯保證金交易合約」當事人簽名處、「外匯保證金客戶授權書」立授權書人簽名處、「外匯保證金客戶資料」訪問員欄等處蓋章，並由「LIKWANKEI(乙○○)」、「LEEKAMCHUEN(丙○○)」「丙○○」於第三方授權書、外匯保證金客戶授權書及外匯保證金客戶資料上逕填為各該投資人之授權代理人代為操作後，由被告庚○○將上揭文件逕交或寄送中國信託銀行香港分行完成外匯保證金交易簽約及開戶手續等情，業據告訴人及其代理人等人於偵、審中指訴、證訴綦詳（見177703號偵查卷第32至
33、318、319、326至328頁，原審卷第269至278頁、本院98年7月16日審判筆錄第5至6、15頁）；而被告辛○○、庚○○明知被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○共同經營之聖達行係未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可經營外匯保證金交易之期貨服務事業，亦明知本案告訴人等於中國信託銀行香港分行開戶之目的係為授權被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○為外匯保證金交易，然於告訴人等填寫中國信託銀行香港分行開戶資料時卻未為告知告訴人等上開相關規定或資訊促使注意，反在其中國信託銀行總行5樓之VIP室使本案告訴人等完成開戶程序，進而使被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、癸○○等5人得以為上開犯行，在在足認被告辛○○、庚○○主觀上顯有幫助被告甲○○等5人上開犯行之故意，客觀上並有幫助被告甲○○等5人上開犯行之行為，是被告辛○○、庚○○及其辯護人辯稱基於服務客戶之想法而協助客戶轉寄文件云云，顯無足採。
（三）本件被告辛○○、庚○○部分事證明確，其等之犯行已足堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案有關之新舊法比較如下：
（一）刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更(最高法院96年度台上字第934號判決)，惟參照修正理由之說明，本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正前刑法之相關規定。
（二）刑法第30條共犯之規定，修正前之規定為：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，修正施行後之規定則為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，揆諸本條之修正理由係為釐清幫助犯從屬性之疑義，並明示幫助犯之成立，亦以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要，是應僅屬法理之明文化，而非屬法律之變更，而無比較適用之問題，附此敘明。
二、按期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。又所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政院金管會證期局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第3條規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：（一）招攬期貨交易人從事期貨交易。（二）代理期貨商接受期貨交易人開戶。（三）接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。
三、核被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○未經許可，共同以接受己○○等不特定客戶授權之方式，代客操作外匯保證金交易，盈虧由客戶自負之行為，係該當於非法經營期貨經理事業行為；另被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○共同招攬己○○等不特定客戶與境外中國信託銀行香港分行從事期貨交易，係該當非法經營其他期貨服務事業之行為，被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○上開所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定，均應依期貨交易法第112條第5款規定處罰。被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又期貨交易法第112條第5款之罪係以未經許可，擅自經營期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，渠等先後反覆之經營行為應僅包括地成立一罪。另檢察官雖認被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○所為併該當非法經營期貨顧問事業，然按所稱期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委任、對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版物」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬經營期貨顧問事業（期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1、2、3款規定參照），查本案被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○引介己○○等人與中國信託銀行香港分行簽約並繳付保證金之方式，而由被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○於保證金之數倍範圍內，向中國信託銀行香港分行下單從事不同幣別間之外幣交易，並無向己○○等投資人提供期貨交易之國際匯市走勢圖及分析、傳真或電郵提供財經訊息而為判斷建議，此業據告訴人壬○○、丑○○、己○○等於調查筆錄指陳甚明（95年他字第9823號第189頁反面、第195頁、第201頁反面），被告等所為僅屬「期貨經理事業」之範疇，並審酌檢察官本案所提出之事證，被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○等5人所為尚不該當非法經營期貨顧問事業犯行，檢察官上開所指，容有誤會，併予敘明。
四、核被告辛○○、庚○○所為，係分別犯幫助期貨交易法第112條第5款擅自經營期貨經理或其他期貨服務罪，公訴意旨以被告辛○○、庚○○係分別犯期貨交易法第112條第5款未經許可，擅自經營期貨經理或其他期貨服務罪之共同正犯，容有未洽，起訴法條應予變更。又被告辛○○、庚○○係幫助他人犯罪，均應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
肆、對原審判決之評價及上訴之准駁部分：
一、被告甲○○、戊○○、丙○○等3人部分：原審認被告甲○○、戊○○、丙○○等3人事證明確，予以論科；固非無見。惟查（一）被告甲○○、戊○○係分別擔任聖達行之負責人、總監，於本案居於領導之地位，犯罪情節較重，然原審將被告甲○○、戊○○與被告乙○○、癸○○等同視之，同為緩刑之宣告，於量刑上顯有失出之嫌；（二）被告丙○○前因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5月，緩刑2年在案，於緩刑期滿未經撤銷後又犯本案犯行，顯見先前之緩刑未能發揮效用，原審再予被告丙○○緩刑之宣告，即有未恰；被告甲○○、戊○○、丙○○等3人上訴意旨仍執詞否認犯罪，雖無理由，而檢察官上訴，執此指摘原判決此部分不當，核有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、戊○○、丙○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、戊○○、丙○○共同擅自非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，破壞社會金融秩序，惟犯後均坦承犯行，犯後態度良好，已具悔意；及其3人之犯罪動機、目的、手段、於本件犯行各自分擔參與之程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。又被告甲○○、戊○○、丙○○等人犯罪時間係於中華民國九十六年罪犯減刑條例之基準日即96年4月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑二分之一。
二、被告辛○○、庚○○部分：被告辛○○、庚○○幫助被告甲○○、戊○○、乙○○、丙○○及癸○○等5人未經許可，擅自經營期貨經理或其他期貨服務之行為，原審未詳予勾稽卷內資料，逕為其等二人均無罪之諭知，顯有可議。檢察官上訴，執此指摘原判決此部分不當，核有理由，自應由本院將原判決關於被告辛○○、庚○○部分均撤銷改判。爰審酌被告辛○○、庚○○幫助非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯罪動機、目的、手段、於本件犯行各自分擔參與之程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第4、5項所示之刑；又被告辛○○、庚○○等人犯罪時間係於中華民國九十六年罪犯減刑條例之基準日即96年4月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑二分之一。末以被告辛○○、庚○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此亦有本院被告辛○○、庚○○前案紀錄表在卷可考，被告辛○○、庚○○經此科刑判決，當知所警惕，而均無再犯之虞，本院認被告辛○○、庚○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併為緩刑2年之諭知，並命被告辛○○、被告庚○○各向公庫支付60,000元，以勵自新。
三、被告乙○○、癸○○部分：原審就被告乙○○、癸○○部分，適用期貨交易法第82條第1項、第112條第5款，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定規定，並爰審酌被告乙○○、癸○○均坦白承認本案犯行，勇於接受處罰，且均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，以及犯罪動機、目的、手段、於本件犯行各自分擔參與之行為、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告乙○○、癸○○均為有期徒刑10月，均減為有期徒刑5月，均緩刑2年，並向公庫支付60,000元，核原審就被告乙○○、癸○○部分，認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕云云，被告乙○○、癸○○上訴意旨徒以原審量刑過重云云，均無可採。其等執此等上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第2條前段、第11條前段、第30條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官高愈杰法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國98年8月4日附錄本案論罪科刑之法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。