臺灣高等法院98年度上訴字第302號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第302號刑事判決

裁判日期：民國98年07月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第302號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李進成律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第二六八七號，中華民國九十七年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第五四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第三級毒品及轉讓偽藥部分撤銷。
丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國九十六年八月三十日，因妨害自由案件，經原審判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，九十七年七月二十一日確定，於九十七年九月十七日執行完畢；於九十七年二月四日，因施用第二級毒品，經原審判處有期徒刑四月，九十七年三月三日確定，九十七年四月八日執行完畢。丙○○與甲○○係朋友，明知 愷他 命（Ketamine）經公告列為管制之第三級毒品，不得非法轉讓，於九十七年一月十五日上午七時許，甲○○前往台北縣新莊市○○路○○○號二樓丙○○住處，向丙○○索討愷他命施用，丙○○竟基於轉讓之犯意，將價值約新台幣（下同）五百元 之愷 他命一小包（約零點七公克）無償轉讓予甲○○施用。嗣於九十七年一月三十日上午九時許，台北市政府警察中正第二分局員警，持向原審聲請核發之搜索票前往上址丙○○住處所搜索，在屋內查扣與本件轉讓第三級毒品無關之愷他命一大包（毛重九十四點六二公克、淨重九十二點九二公克）又一中包（毛重十一點零五公克，淨重十一公克）、電子秤一台，分裝袋六十包、含第四級毒品Lorazepam（ 勞拉西泮 ）、Diazepam（ 安定 ）之藥錠三十八顆，及在丙○○所攜包包又查獲愷他命十一小包（毛重十點一二公克，淨重七點九二公克），適丙○○、甲○○、 邱啟舜 在該處，均被帶回中正第二分局調查製作筆錄，經甲○○供出上情因而被查獲。
二、案經台北市政府警察中正第二分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查終結起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、台北板橋地方法院檢察署檢察事務官製作之勘驗筆錄法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，而檢察事務官受檢察官之指揮，得以實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提，刑事訴訟法第二百十二條、法院組織法第六十六條之三第一項第一款分別定有明文。依前述規定，檢察事務官經檢察官指揮得為勘驗之主體，而其勘察、體驗所得結果，應依刑事訴訟法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄，是檢察事務官之勘驗筆錄雖屬傳聞證據性質，乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，得為證據。
二、證人甲○○之偵查供述㈠檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。
㈡查證人甲○○已於原審及本院審理時到庭具結作證，經檢察
官及辯護人進行交互詰問，足資保障上訴人即被告丙○○之反對詰問權，且其於原審及本院審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，是證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，其於偵查中之陳述，自得為本案之證據。
三、證人甲○○於警詢之供述㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查
中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，亦可例外的視為有證據能力。而所謂「相對特別可信性」，乃指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，而非對於其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混為一談（最高法院九十四年度台上字第六二九號判決意旨參照）。
㈡查，⑴證人甲○○於九十七年一月三十日第一次警詢時供稱：「…
我見過上個月晚上（時間我記不得）有人要跟丙○○拿Ｋ他命，他們約好在新莊夜市，我看到丙○○騎機車和一個我不認識的人在交易…」（同前偵查卷第十七頁），於原審審理時則證稱：「…（筆錄中問你有看過丙○○在新莊夜市交易毒品，可否詳述交易情況？）當時警察問我關於價錢部分，是問我是否知道外面行情，我說我知道，但我沒有說丙○○在那裡賣毒品…（你說在上個月某個晚上有人跟丙○○約好要在新莊拿Ｋ他命，你如何知道？）我沒有這樣講，我只是說我跟我女友有經過那裡…（有無聽到丙○○跟對方談話內容？）根本沒有聽到…」（九十七年十月三十日原審審判筆錄，原審卷第八十八頁、第八十九頁）等語，警詢供述與審判供述不符，證人甲○○並表示：「…到警察局時，我們三人（被告、甲○○、邱啟舜）先隔開，警察先沒有錄音就開始問，問話語氣有點恐嚇的感覺，問話時有幾次都有舉手握拳的動作，叫我要說老實話…（你是否因為被警察問了十句誰在賣，問得嚇到了？）有嚇到…」（九十七年十月三十日原審審判筆錄，原審卷第八十七頁、九十三頁）等語；惟於偵查時經檢察官指揮檢察事務官、原審及本院勘驗此次警詢錄音內容，此次警詢筆錄記載內容文義，與錄音內容相符，整個詢問過程，係採一問一答方式，過程中會出現筆錄繕打聲，警方沒有用強暴脅迫，或其他不正方式取供，僅偶出現不耐煩的語氣，大聲要證人甲○○說實話，甲○○回答警方問題時，音量很小，明顯有情緒緊張情形；而證人甲○○供述被告有販賣Ｋ他命，由證人甲○○供述被告販賣愷他命之詢問經過：
「警察問：…廢話。誰在賣？誰啦？甲○○回答：這我就不知道誰在賣。
警察問：我說這東西是誰在賣啦？誰在賣啦？誰？甲○○回答：我真的完全不知道。
警察問：我知道，我是說，你剛剛就跟我講誰在賣嘛甲○○回答：我說其中。
警察問：是誰在賣？快點，你就講啊，怕什麼，我就甲○○回答：丙○○。
警察問：講大聲一點啊，你知道誰在賣啦！甲○○回答：丙○○。
警察問：你知道丙○○有在販賣就對了，是不是？甲○○回答：對。
警察問：你那麼小聲幹什麼？他除了賣這個，還有甲○○回答：我真的不知道，我知道他有在賣Ｋ他命…」（同前偵查卷第八十八頁、第八十九頁；原審卷第六十三頁、第六十四頁），可知係證人甲○○主動供出被告在販賣愷他命，而非警方設定係被告販賣愷他命之問題，再由證人甲○○依此回答「被告販賣愷他命」之內容至明，此有九十七年四月十日台灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄（同前偵查卷第八十八頁至第九十二頁）、原審九十七年十月十六日勘驗筆錄（原審卷第六十一頁至第六十七頁）、本院九十八年七月九日勘驗筆錄（九十八年七月九日本院審判筆錄第三頁）在卷可稽；再參照證人甲○○於九十七年十月三十日原審審理亦證稱：「（警察局筆錄都是你自己看過筆錄後簽名？）是。我看過後才自己親簽名」（原審卷第九十一頁），可知證人甲○○於此次警詢供述，並無經警以強暴、脅迫或其他不正之方法非法詢問之違法取供情事，由於其於此次警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。揆諸上開說明，證人甲○○於此次警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且其係陳述其親自見聞被告販賣毒品之親身經歷事實，亦為證明被告所涉販賣第三級毒品之犯罪事實存否所必要者，依上揭規定，其於此次警詢之證言自有證據能力；並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
⑵證人甲○○於九十七年一月三十日第二次警詢時供稱：「…
我於…九十七年一月十五日左右的白天七點多，我開四八一六－ＲＪ自用小客車到丙○○家（新莊市○○路○○○號二樓），我向丙○○拿一小包Ｋ他命（白色晶體），他說五百元，但沒有收錢，他說朋友算了，才沒有跟我收錢…」（九十七年度偵字第五四三九號卷第二十一頁），於原審則改稱：「…（請求提示偵查卷第七十頁、第七十一頁筆錄，你在偵卷第二十一頁時有提到你向丙○○拿五百元Ｋ他命，但丙○○沒有收錢，但你在第七十頁在檢察官前又說你沒有向丙○○拿Ｋ他命，你是拿Ｋ他命給丙○○看，且你說因為你好奇，你不知道丙○○有Ｋ他命，這兩次筆錄不一致，應以哪一次為正確？）我是拿Ｋ他命給丙○○看，在我去丙○○家被查獲那天的前幾天我有去ＰＵＢ，我進去那家店時就有人在賣Ｋ他命，我當時就買了一包，那一天要出去玩就去找丙○○，我就拿那包Ｋ他命給丙○○看…（你到底當天有無向丙○○拿Ｋ他命？）沒有…」（九十七年十月三十日原審審判筆錄，原審卷第八十七頁）等語，警詢供述與審判供述不符，證人甲○○並表示：「…（警察第二次做筆錄時有無握拳？）沒有，但言語上很兇，他們先問時都沒有先按錄音…」（九十七年十月三十日原審審判筆錄第九十一頁）等語；惟於偵查時經檢察官指揮檢察事務官、原審勘驗此次警詢錄音內容，此次警詢筆錄記載內容文義，與錄音內容相符，整個詢問過程，警方與甲○○之問答自然，無朗誦筆錄之情形，此有九十七年四月十日台灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄（同前偵查卷第八十八頁至第九十二頁）、原審九十七年十月十六日勘驗筆錄（原審卷第六十七頁至第七十五頁）在卷可稽，證人即製作此次警詢筆錄之中正第二分局刑事小隊長乙○○到庭證稱：「…（第二次製作筆錄，你有無出於強暴脅迫方式？）沒有，只有對第一次不明確的地方複訊…」（九十八年七月九日本院審判筆錄第六頁），而證人甲○○於九十八年七月九日本院審理時亦證稱：「…（第二次製作筆錄時，警察有無特殊舉動？）沒有…（庭上之林警官製作筆錄時或之前，有無對你有特殊舉動？）沒有…」（九十八年七月九日本院審判筆錄第五頁、第六頁）等語，可知證人甲○○於此次警詢供述，並無經警以強暴、脅迫或其他不正之方法非法詢問之違法取供情事，由於其於此次警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。揆諸上開說明，證人甲○○於此次警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且其係陳述其親自由被告無償受讓毒品愷他命之親身經歷事實，亦為證明被告所涉轉讓第三級毒品之犯罪事實存否所必要者，依上揭規定，其於此次警詢之證言自有證據能力；並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。除被告之辯護人爭執證人甲○○警詢供述之證據能力外，檢察官、被告及辯護人，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認例外均具有證據能力。本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
貳、有罪部分
一、訊據被告否認有上述轉讓第三級毒品犯行，辯稱：「…我沒有轉讓Ｋ他命（愷他命）給甲○○…」（九十八年四月二十一日本院準備程序筆錄第二頁）、「…我沒有轉讓給別人…我沒有拿Ｋ他命給他（甲○○）…我不知道他為何這樣說…」（九十八年七月九日本院判筆錄第三頁、第十二頁）等語。經查，被告於上述時、地無償轉讓愷他命予甲○○之事實，已據證人甲○○於九十七年一月三十日警詢時證述：「…我最後一次於…九十七年一月十五日左右的白天九點多，我在新莊市新海橋往板橋方向…在自己車內…將Ｋ他命放在（入）香煙（菸）吸食…是我於當天…白天七點多，我開四八六－ＲＪ自小客車到丙○○家（新莊市○○路○○○號二樓），我向丙○○拿一小包Ｋ他命…他說五百元…沒有收錢，他說朋友算了才沒有跟我收錢…」（九十七年一月三十日警詢筆錄，同前偵查卷第二十一頁）等語甚詳，雖證人甲○○於偵查、原審改稱：「…我是拿Ｋ他命給鴻（被告）看，因為我好奇，我那時候不知道鴻有Ｋ他命…」（九十七年三月五日偵查筆錄，同前偵查卷第七十一頁）、「…我是拿Ｋ他命給丙○○看，在我去丙○○家被查獲那天的前幾天我有去ＰＵＢ，我進去那家店時就有人在賣Ｋ他命，我當時就買了一包，那一天要出去玩就去找丙○○，我就拿那包Ｋ他命給丙○○看…我好奇，想說跟他一起抽…」（九十七年十月三十日原審審判筆錄，原審卷第八十七頁、第九十頁）等語，惟於九十七年十月三十日原審審理時，經檢察官詰問證人甲○○為何於警詢供稱施用之愷他命係被告無償轉讓時，證人甲○○沈默三十秒，經檢察官促請其回答問題後，證人甲○○回答：「我在警局有照實講」（原審卷第九十二頁），對此被告亦回答：「我對今日筆錄（證人甲○○原審審理供述內容）沒有意見」（原審卷第九十四頁），本院審酌被告與甲○○係朋友，彼此無任何仇恨、糾紛，已據被告、證人甲○○ 陳明 在卷，證人甲○○無誣陷被告之動機，又九十七年一月三十日上午九時三十分許，台北市政府警察局中正第二分局員警前往被告住處搜索，查扣攤放在屋內桌上之愷他命一大包（毛重九十四點六二公克、淨重九十二點九二公克）又一中包（毛重十一點零五公克，淨重十一公克）、電子秤一台，分裝袋六十包、含第四級毒品成分藥錠三十八顆等物，及自被告持有之包包查扣愷他命十一小包（毛重十點一二公克，淨重七點九二公克），此有原審搜索票、台北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及查獲物品照片（同前偵查卷第二十三頁至第二十八頁、三十九頁至第四十五頁）在卷可稽，現場查扣之白色、無色透明結晶，或結晶性粉末及藥錠經送鑑定，鑑定結果，扣案之白色、無色透明結晶，或結晶性粉末，檢出愷他命成分，藥錠檢出第四級毒品Lorazepam（勞拉西泮）、Diazepam（安定）成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年二月二十一日管檢字第○九七○○○一四一二號鑑定書可憑（同前偵查卷第七十五頁），可知被告持有相當數量之愷他命，可供無償轉讓他人，堪認證人甲○○上述證詞，真實可採；而依被告供稱其所持有供施用一次之小 包愷 他命重量為約零點七公克（同前偵查卷第七十一頁），證人甲○○亦證稱其僅施用一次愷他命，堪認被告無償轉讓與甲○○之愷他命重量為約零點七公克。綜上所述，被告前揭辯解，不足採信。本件被告轉讓第三級毒品，事證明確，應依法論科。
二、被告將愷他命無償轉讓與甲○○之行為，核係犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告轉讓愷他命之行為，同時涉犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪嫌云云；惟此二罪原為法規競合之關係，而愷他命雖屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，列屬第三級管制藥品，惟非屬藥事法第二十二條第一項第一款所定之禁藥，且依卷內現存之證據資料，尚不足以證明被告所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造、或所含有效成分之名稱與核准不符、或將他人產品抽換或摻雜、或塗改或更換有效期間之標示之藥品，被告轉讓偽藥罪嫌疑不足，屬不能證明，因起訴意旨認此部分與前開經本院判處有罪部分，有一行為觸犯數罪名想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審對於被告無償轉讓愷他命與甲○○部分，以不能證明被告有犯轉讓第三級毒品罪，為被告無罪之諭知，即有未洽。檢察官上訴意旨，此部分指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決有關被告轉讓第三級毒品及轉讓偽藥部分予以撤銷改判。本院審酌被告 素行 （有犯罪記錄，有本院被告前案紀錄表可稽）、其轉讓上開毒品供人施用，戕害他人之身心健康，並對社會造成危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓之量不多、其高中畢業之智識程度（同前偵查卷第七頁），暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，及諭知以一千元折算一日之易科罰金折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告另意圖營利，於九十七年一月三十日前數日之某時，在台北市○○○路某酒店，以低於同時期盤價之價格三萬餘元，販入第三級毒品K他命一百餘公克，並予以分裝，嗣於同年月三十日上午九時三十分許，在台北縣新莊市○○路○○○號二樓為警持搜索票搜索時查獲，現場並扣得第三級毒品愷他命一大包（毛重九十四點六二公克、淨重九十二點九二公克）又一中包（毛重十一點零五公克，淨重十一公克，起訴書誤寫為淨重七點九二公克）、電子秤一台，未使用過之分裝袋六十包、第四級毒品成分之藥錠三十八顆，及在被告所攜包包又查獲愷他命十一小包（毛重十點一二公克，淨重七點九二公克）。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。因此，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十二年度上字第六十七號判例意旨參照）。再檢察官起訴被告犯罪，須先提出證據證明被告犯罪事實，以說服法院確信被告犯罪，並至「無合理懷疑」之程度。反之，被告無自證己罪之義務，被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，倘負有實質舉證責任之檢察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證，基於無罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以㈠被告於警詢時及偵查中之供述、㈡證人甲○○於警詢時之供述與勘驗筆錄、㈢扣案第三級毒品Ｋ他命與行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、㈣法務部調查局函覆與附件九十六年上、下半年國內愷他命買賣平均價格表等為其主要論據。訊據被告堅決否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：「…我買那些Ｋ他命（愷他命）是要自己施用，而非販賣」（九十八年四月二十一日準備程序筆錄第二頁）、「…我也沒有想要販賣，我是想說買多一點，可以比較便宜，一天吃四、五公克Ｋ他命…我持有的Ｋ他命都是自己要施用…」（九十八年七月九日本院審判筆錄第三頁、第十五頁）等語。
四、經查：㈠台北市政府警察局中正第二分局員警於九十七年一月三十日
上午九時許，持向原審聲請核發之搜索票前往台北縣新莊市○○路○○○號二樓被告住處所搜索，在屋內桌上查扣愷他命一大包（毛重九十四點六二公克、淨重九十二點九二公克）又一中包（毛重十一點零五公克，淨重十一公克）、電子秤一台，分裝袋六十包、第四級毒品一粒眠三十八顆，及在被告所攜包包又查獲愷他命十一小包（毛重十點一二公克，淨重七點九二公克），當時被告、甲○○、邱啟舜在該處，均被帶回中正第二分局調查製作筆錄等事實，已據被告、證人甲○○、邱啟舜供述甚詳，並有原審核發之搜索票、台北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及查獲物品照片（同前偵查卷第二十三頁至第二十八頁、三十九頁至第四十五頁）在卷可稽，現場查扣之白色、無色透明結晶，或結晶性粉末一大包、一中包又十一小包及藥錠三十六顆經送鑑定，扣案之白色、無色透明結晶，或結晶性粉末，檢出愷他命成分，驗餘毛重一百二十一點三九公克（含十三個塑膠袋、十三張標籤，原先重量未含標籤重量為毛重一百十五點七九公克），藥錠三十八顆均檢出Lorazepam（勞拉西泮）、Diazepam（安定）成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年二月二十一日管檢字第○九七○○○一四一二號鑑定書可憑（同前偵查卷第七十五頁）。
㈡扣案之愷他命一大包、一中包又十一小包，含有Lorazepam
、Diazepam成分之藥錠三十八顆、電子秤一部、未使用過之分裝袋，均係被告所有一節，已據被告、證人甲○○、邱啟舜供明在卷。對於查扣之愷他命一大包、一中包又十一小包及藥錠三十八顆，被告並表示：「…我是跟一位綽號叫『 阿華 』的男子購買…在台北市○○○路上的酒店和『阿華』購買…我用四萬元購得…」（九十七年一月三十日警詢筆錄，同前偵查卷第十頁）、「我是在林森北路酒店買的，那全部是在被抓的前幾天買的，Ｋ他命和一粒眠合起來四萬元…一粒眠買四十顆，Ｋ他命買了一百多克（公克），買一百克以上比較便宜…接近五折……」（九十七年三月五日偵查筆錄，同前偵查卷第七十頁第、第七十一頁）、「…買的時間是在本件被查獲當天凌晨約二、三點時買的，是在台北市○○○路某酒店買的，酒店名字我忘了，我共用四萬至四萬五千元購買…」（九十七年十月二日原審準備程序筆錄，原審卷第五十頁）等語，惟堅詞否認係基販賣之意圖而販入前揭愷他命，或意圖販賣而持有愷他命，歷次以：「…我自己吸食…（警方在你包包內查獲分裝好的Ｋ他命（愷他命）共十一包你做何用途？）帶在身上，比較好用…」（九十七年一月三十日警詢筆錄，同前偵查卷第九頁）、「…是我自己要吃的…」（九十七年一月三十日偵查筆錄，同前偵查卷第五十一頁）、「…我買來是要自己吃的，我每次施用Ｋ他命（愷他命）五、六包，每包約零點七公克，我每次用到三克多，一天下來三克多，每次用一小包…」（九十七年三月五日偵查筆錄，同前偵查卷第七十一頁）、「…買來是我自己要使用，我自己一天要施用三公克多的量，分一天多次使用…」（九十七年十月二日原審準備程序筆錄，原審卷第五十頁）、「我買Ｋ他命（愷他命）是我自己要用，我沒有要販賣，因為我自己施用Ｋ他命（愷他命）量很大，一天都要用很多才會去買那麼多…較便宜…」（九十七年十月三十日原審審判筆錄，原審卷第九十七頁）、「…我買那些Ｋ他命（愷他命）是要自己施用，而非販賣…」（九十八年四月二十一日準備程序筆錄第二頁）、「…我也沒有想要販賣，我是想說買多一點，可以比較便宜，一天吃四、五公克Ｋ他命（愷他命）…我持有的Ｋ他命（愷他命）都是自己要施用…」（九十八年七月九日本院審判筆錄第三頁、第十五頁）等語置辯。
㈢證人甲○○於九十七年一月三十日第一次警詢時雖證稱：「
…我知道丙○○有在販賣Ｋ他命…我見過上個月晚上（時間我記不得）有人要跟丙○○拿Ｋ他命，他們約好在新莊夜市，我看到丙○○騎機車和一個我不認識的人在交易…」（同前偵查卷第十七頁）等語，然對於指認被告販賣Ｋ他命來源、販入價格、所稱目賭被告與人交易之買方姓名、交易之數量、價格，證人甲○○則回答：「我不知道」、「我知道現在一小包新台幣六、七百元」（同前偵查卷第十七頁、第八頁），無從認定被告確實有將愷他命交付與買方，及約定之交易價格是否有獲利，自不得僅依證人甲○○前揭警詢供述，即遽認被告確實有販賣愷他命，且證人甲○○於第二次警詢、偵查、原審及本院均翻異前詞，而證稱：「…我當時是跟女朋友在新莊逛街，遇到丙○○（在）新莊夜市的吉野家商店，看到丙○○騎機車與不詳姓名男子講話，我有跟丙○○打招呼後就走，不知道他們有無完成交易…」（同前偵查卷第二十二頁）、「…我只說我在新莊夜市有看到他（被告）…」（九十七年三月五日偵查筆錄，同前偵查卷第七十一頁）、「…（你說在上個月某個晚上有人跟丙○○約好在新莊拿Ｋ他命？）我沒有講麼講…我只是說我跟女友有經過那裡…（當天在新莊夜市你距丙○○多遠？）不會很…約七、八公尺…（當時夜市人多不多？）路口蠻多人…（有無聽到丙○○跟對方談話內容？）根本沒有聽到…（你知道丙○○有在賣Ｋ他命？）沒有，他有工作…」（九十七年十月三十日原審審判筆錄，原審卷第八十八頁、第八十九頁、第九十三頁）、「…在第一次筆錄尚未製作時，在行動上、言語上真的不太好…在行動上感覺上是要揍我…我很緊張…警察一直要我說實話，我是照著他的這樣說，他說是不是丙○○賣的，是不是？是不是？」（九十八年七月九日本院審判筆錄第三頁、第四頁）等語。
㈣至於現場查扣之愷他命有一大包、一中包又十一小包，毛重
一百十五點七九公克（送鑑定加貼標籤，毛重一百二十一點四零公克），數量甚多，另亦查扣客觀上足作為販賣毒品使用之分裝袋及電子秤。然而，⑴被告始終供承有施用愷他命之習性，而台北市政府警察局
中正第二分局員警於九十七年一月三十日上午九時許，持原審核發之搜索票前往上址被告住處搜索，被告房間桌上適攤放愷他命一大包又一中包及一個托盤，托盤上散落白色粉末，及放有重新捲過、沾有白色粉末之香菸一支，有現場照片（同前偵查卷第四十四頁），再參照被告於九十七年一月三十日警詢時供述：「（警方進入你房間時有濃濃的Ｋ他命氣味，及桌上發現有吸過的殘渣，你是否有吸食愷他命？）我有吸食愷他命…」（同前偵查卷第十頁）等語，足徵被告確有施用毒品愷他命之犯行，則其所辯扣案之毒品愷他命係供己施用而持有乙節，並非全然無據。
⑵本件查獲之經過，為台北市政府警察局中正第二分局員警
於九十七年一月三十日上午九時許，持原審核發之搜索票前往上址被告住處搜索，查獲被告房間桌上攤放電子秤、空塑膠分裝袋六十個、藥錠三十六顆、愷他命一大包又一小包、一個托盤，托盤上散落白色粉末，與重新捲過、沾有白色粉末之香菸一支，及被告持有包包放有十一小包愷他命，此有原審核發之搜索票、台北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及查獲物品照片（同前偵查卷第二十三頁至第二十八頁、三十九頁至第四十五頁）在卷可稽，適足認被告於購得愷他命後，即全部攜回住處房間存放，並取部分供已施用，尚乏被告當初係基於販賣營利之意購買愷他命，及被告有變易原來持有之犯意，而萌生販賣之意圖而持有毒品之客觀事實。
⑶毒品愷他命之施用方式有口服、鼻吸、吸煙及注射等方法
，故可直接磨成粉末摻水飲用等情，有法務部調查局九十三年六月十一日調科字第○九三○○二○八五八○號函可資參佐（見司法院編印，法官辦理刑事案件參考手冊㈠，第三一四頁）。從而，被告所稱其係以抽煙方式吸食毒品愷他命，應可採信。而每人每日服用毒品愷他之最大量（致命量）因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月十日管檢字第橫000000000號函足徵（見同上手冊，第三○二頁）。本件扣案之毒品愷他命總毛重雖達一百十五點七九公克（淨重一百十一點八四公克，同前偵查卷第二十七頁），依被告所陳其施用之頻率及方法換算，其約一個月多即可施用完畢，根據行政院衛生署管制藥品管理局九十三年九月十三日管檢字第○九三○○○八四○五號函（行政院衛生署管制藥品管理局編印濫用藥物檢驗相關解釋彙編第二○六頁、第二○七頁）所指已遠大於文獻報告所提之致死劑量（九百毫克至一千毫克），然被告供稱其將愷他命摻入香菸方式施用，並非以注射方式（同前偵查卷第十頁），而前揭函文所指係以毒品愷他命直接注射靜脈而導致之死亡結果，與被告所稱之施用方式並不相同，倘若施用相同數量之毒品愷他命，依被告之施用方式，其血液中毒品愷他命濃度與以直接注射靜脈之施用方式不同。況且被告供稱其一天施用多次，是行政院衛生署管制藥品管理局上開函文所稱施用毒品愷他命之致死劑量，尚無確切證據足認亦可適用於被告之施用方式，自不得遽為被告不利之認定。
⑷被告於警詢及偵查時均坦稱查獲當時待業中，無工作收入
，證人甲○○亦證稱被告係於工作作水電工程，且被告因本案經警逮捕，解送台灣板橋地方法院檢察署偵訊，經檢察官諭知三萬元交保候傳，係由被告友人李明威出面具保（同前偵查卷第五十三頁反面），可知被告經濟狀況不佳，又依法務部調查局九十七年三月十二日調科壹字第○九七○○○九四八○○號函送之「九十六年下半年國內海洛因、甲基安非他命、愷他命買賣平均價格表」（同前偵查卷第七十六頁、第七十八頁），大盤買賣平均最低價格為每百公克四萬八千七百元，中盤為九萬三千六百元，小盤為十三萬九千元，而被告歷次所述係以四萬元至四萬五千元之價格購買一百多公克之愷他命，足見被告係以低於大盤價格購入扣案愷他命；檢察官雖據此認被告無工作收入、經濟能力不佳，以低於大盤價格購入大量且昂貴之愷他命，而認被告係基於販賣營利之意圖販入愷他命。惟依被告歷次所述其施用愷他命之量多、數次頻繁，顯已成癮，縱使無資力，則其為取得愷他命解癮，籌措款項購得量多價低之愷他命施用，與常理並不相違，是被告究意有無購買愷他命之經濟能力，及其以低於大盤價格購得，與被告係意圖營利而購得愷他命，並無任何關聯性。
⑸持有毒品之原因不止一端。因製造、運輸而持有，或意圖
販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能。此觀毒品危害防制條例第四條至第十一條各異其規定甚明。基於無罪推定及罪證有疑、利於被告之原則，自不得僅憑被告持有毒品之數量多寡，即認係意圖販賣而持有。另電子磅秤及分裝袋在客觀上固足作為販賣毒品使用，惟被告既有施用毒品，衡情其苟為以電子磅秤計量所購毒品是否足量，不悖於情理；至未使用過之分裝袋六十個，被告或稱：「是我媽媽有糖尿病要裝藥用」（同前偵查卷第五十一頁），或稱：「分裝自己施用的毒品」（原審卷第五十一頁），前後所述不同，顯有瑕疵，惟按刑事訴訟法第一百五十四條，此項禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使，若無足可證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及某項罪名，而依其自辯過程，蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。因此，被告有關分裝袋用途之供述不一致，僅能證明被告此部分所辯不足採信，屬消極證據，尚不得據此認定被告有起訴之販賣第三級毒品犯行；何況依卷附之照片所示，未使用過之分裝袋尺寸，與被告所持有裝 盛愷 他命一大包、一中包及十一小包之塑膠袋尺寸，甚至與盛裝扣案藥錠之塑膠袋尺寸，完全不同，大於愷他命中包及小包塑膠袋尺寸，顯非被告用以分裝愷他命用，依查獲之情狀，尚不足以表徵被告於購入愷他命時即有販賣營利之意圖。
㈤綜上所述，被告究否確有販賣第三級毒品愷他命予他人，或
係基於販賣營利之意圖購入扣案之愷他命，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之上開犯行，揆諸首揭法律規定與說明，此部分自應為被告無罪判決之諭知。
五、原審以不能證明被告販賣第三級毒品犯罪為由，諭知此部分無罪之判決，並無不當。檢察官上訴以：「㈠證人甲○○於原審審理時雖曾稱在警局因警察語氣有點恐嚇，有被嚇到；然其亦稱：（問：那些警察都有問你話嗎？…問話語氣有被嚇到？）忘了；再稱：有被警察問到嚇到了；因為緊張，也不是緊張，其記得警察那時間是問東西是誰的，其回答是被告的等詞。據上，則證人甲○○於警詢時是否因警員問話語氣而受到驚嚇，實非無疑。且證人甲○○並證稱：警員要其說老實話等詞，是縱警員語氣有較兇之情形，亦僅要求證人甲○○據實以告，並無要求證人甲○○無端指證被告之舉；且證人甲○○並證述：其在警局時有照實話講等情，是難認證人甲○○於警詢時有何因上揭詢問過程而有不實陳述之情形。則原審未審酌上開情形，僅以證人甲○○自稱遭警驚嚇，即認其警詢時之證述不可信，偏採一介之詞，實有未詳盡之處；又原審勘驗認定警員之詢問語氣，亦只有語氣較兇，尚不知語氣較兇與強暴、脅迫如何等價衡量之理，原審即將證人警詢筆錄予以排出（除）證據使用，亦有理由不備。㈡又被告雖辯稱持有之Ｋ他命（淨重一百十一點八四公克)係供己施用，然其自陳以四萬元至四萬五千元之價格購入此揭Ｋ他命，而參以卷附法務部調查局提供之Ｋ他命買賣平均價格表，大盤買賣平均最低價格為每百公克四萬八千七百元、中盤為九萬三千六百元、小盤為十三萬九千萬元，是被告購入Ｋ他命若非作販賣之用，如何能以遠低於大盤商之價格購得之？再被告於查獲時係無業之人，證人甲○○於審理時亦證被告先前係於工地作水電工程，是被告所得並非豐厚，且被告經逮捕後，於本署接受訊問，經諭知交保，尚須向友人支借交保金始能辦理，足見被告經濟情況不佳，而其於此情況下，竟仍購入大量且昂貴之毒品，顯見其於販入毒品時應係基於營利之意圖而為之，而原審未審酌上情，逕認被告無販賣第三級毒品之行為，尚嫌速斷。㈢再原審認因Ｋ他命甚為昂貴，施用者常自備分裝袋以供秤量購得毒品分量是否為不足；又電子磅秤為施用毒品必備之物。惟毒品一經分裝，於施用袋內毒品後，該分裝袋內多留有無法輕易分離之殘渣，因難以施用而反會造成施用者之損失，是上開作法是否為施用者常見之情形，實非無疑；另電子磅秤亦非施用毒品所必備之物。是原審上開見解，實有再行斟酌之餘地。㈣綜上所述，難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決」等，指摘原審判決此部分不當。惟關於此部分，檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有被告販賣第三級毒品罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第三項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立被告不得上訴檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。