裁判字號：最高法院92年台上字第1649號民事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第一六四九號
上訴人乙○○
戊○○之承丁○○戊○己○○戊○丙○○甲○○共同訴訟代理人 陳榮昌 律師被上訴人鈞國建設股份有限公司兼法定代理人 林文彬 被上訴人庚○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於 中華民國 九十一年七月九日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度上字第三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由查上訴人乙○○以次三人之被繼承人戊○○於提起第三審上訴後之民國九十一年十二月六日死亡，該上訴人以繼承人身分提出戶籍謄本聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先說明。
本件上訴人丙○○、甲○○及戊○○起訴主張：伊提供坐落台中市○○區○○○段○○○○號等土地予被上訴人鈞國建設股份有限公司（下稱鈞國公司）及訴外人 林仁德 興建「中港世紀紅Ｃ案」房屋出售，並由戊○○出面以上訴人丙○○名義與鈞國公司訂立合建契約，約定伊有百分之四十之盈餘分配權。迨至八十五年間該合建之房屋經建築完成復銷售完畢，伊應獲分配之盈餘為新台幣（下同）二百三十二萬二千三百六十四元，詎被上訴人鈞國公司竟虛列帳目五百八十萬零五千九百十元，謂已無盈餘可分，致伊受有損害。被上訴人林文彬、庚○○分別為鈞國公司之董事長及總經理，為該公司之業務執行人，與鈞國公司共同以偽造文書之方式，詐欺伊應分配之上開盈餘，亦應負連帶賠償責任等情，爰依合建契約、侵權行為及合夥之法律關係，求為命被上訴人連帶給付二百三十二萬二千三百六十四元及法定遲延利息之判決。（按：上訴人復於原審追加「委任」之法律關係而為請求部分，經原審以裁定予以駁回後，已因上訴人抗告而由本院另以裁定廢棄發回在案）被上訴人則以：上訴人甲○○及戊○○並非合建契約之當事人，對伊無請求權存在。況系爭合建契約係鈞國公司與上訴人丙○○所訂，雙方就合建契約所生債權債務爭執，屬債務履行問題，上訴人依侵權行為之規定請求賠償，於法不合。又縱上訴人得請求其賠償，其請求權亦已逾二年，罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其以上訴人丙○○名義與鈞國公司訂立合建契約，而被上訴人虛列帳目之事實，固據提出鈞國公司之分類帳工作明細表為證。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查系爭合建契約乃上訴人丙○○及訴外人吳 王秀桃 授權訴外人 賴源田 與鈞國公司所訂定，鈞國公司交易之相對人應為賴源田，而非上訴人甲○○及戊○○，有訴外人賴源田、 吳王秀桃 、丙○○簽訂之協議書及戊○○書立與訴外人 廖永和 之切結書可稽。且上訴人甲○○及戊○○僅係以隱名合夥方式投資於鈞國公司所興建「中港世紀紅Ｃ案」個案之隱名合夥人，該賴源田與鈞國公司間為出名營業人。縱彼此間因鈞國公司所興建「中港世紀紅Ｃ案」結案，賴源田未返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，亦屬上訴人戊○○、甲○○與賴源田間之糾紛，要與被上訴人無關，上訴人依民法第六百九十九條、第七百零一條規定請求被上訴人連帶給付應分配之盈餘，自非有據。其次，鈞國公司與上訴人丙○○有合建契約存在，固為被上訴人所自認，惟上訴人丙○○就合建契約之權義關係未見其提出證明，自無從審酌。且二者縱因合建契約而有債權債務爭執，亦屬於債務履行問題，並不適用侵權行為之規定。上訴人丙○○不能本於侵權行為之法律關係，請求鈞國公司賠償損害，被上訴人林文彬、庚○○亦無連帶賠償之問題；再上訴人丙○○未能證明其屬於鈞國公司之隱名合夥，亦不能本於隱名合夥之關係請求被上訴人給付系爭之盈餘。從而，上訴人依侵權行為、民法第六百九十九條、第七百零一條之法律關係請求被上訴人連帶給付二百三十二萬二千三百六十四元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決先則認定系爭合建契約係訴外人賴源田與被上訴人鈞國公司所訂定，繼又謂鈞國公司與上訴人丙○○間有合建契約存在云云，兩相齟齬，已有判決理由前後矛盾之違法。且以上訴人丙○○未證明該合建契約之權義關係，逕為無從審酌該合建關係之不利論斷，亦有未合。其次，上訴人本於系爭合建契約並依合夥之法律關係而為本件請求，原審既認系爭合建契約為賴源田與鈞國公司所訂定，復謂上訴人甲○○及戊○○係以隱名合夥方式投資於鈞國公司之合夥人，賴源田與鈞國公司間為出名營業人，似見該二人為被上訴人鈞國公司之隱名合夥人。果爾，則能否逕認該未返還上訴人甲○○及戊○○之出資及利益，與被上訴人無關而不得主張，即非無疑。究竟系爭合建契約之當事人為何？其契約有無合夥之性質？該合夥或隱名合夥關係存在於何人？原審未遑詳加釐清，遽行判決，未免速斷。再按因同一原因事實發生侵權行為請求權與債務不履行之競合時，此兩請求權相互獨立併存，如因契約之違反，已構成侵權行為責任時，債權人得選擇行使，如果選擇其中一請求權即達目的，其他請求權即行消滅，如未達目的，則其他請求權仍得行使。本件上訴人基於該同一原因事實之發生，依侵權行為及合夥之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭盈餘，如有侵權行為請求權與債務不履行請求權競合之情形，揆諸前開說明，自非不得據以行使。原審見未及此，徒以本件合建契約有爭執，屬債務履行問題，遽認上訴人丙○○不得行使侵權行為損害賠償請求權，而為其敗訴之判決，尤有可議。且就上訴人甲○○及戊○○依侵權行為之法律關係所為請求部分，未於理由說明其因何不足採之依據，並有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官顏南全
法官許澍林法官葉勝利法官劉福聲法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十二日：