裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第六О號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第九八一號中華民國九十年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度毒偵字第一五三О號、九十年度毒偵字第一五三二號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案審理（九十年度毒偵字第二三八二號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十五年至八十六年間，因分別犯傷害罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪及過失傷害罪，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）及臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑十月、七月及四月確定，接續執行並假釋出獄後，甫於八十八年四月十八日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悛悔，又於八十八年間因施用毒品案件，經臺南地院以八十八年度毒聲字第九三九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺南地院以八十八年度毒聲字第一二七二號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，嗣經臺南地院以八十八年度毒聲字第三ОО六號裁定停止戒治付保護管束，因有違反保護管束應遵守事項情節重大，再經臺南地院以八十八年度毒聲字第三七八三號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，前於八十九年六月二十五日執行期滿，由臺南地院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第六四九號為不起訴處分確定在案。猶不知悛悔，其明知海洛因、安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，於五年內基於非法施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十年二月十日回溯二十四小時至四十八小時內某時，在臺南縣某處，以香煙摻入海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十年二月九日二十三時五十分許，為警在臺南縣○○鄉○○村○○○街與太子一街口查獲（下稱第一查獲時地）；於五年內另基於非法施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十年二月十日十四時許回溯九十六小時內之某時，復於九十年十月二十五日上午某時，連續在臺南縣某處，施用第二級毒品安非他命各一次，先於第一查獲時地為警查獲，再於九十年十月二十六日經臺灣臺南監獄臺南分監依法採集尿液送驗後查獲（下稱第二查獲時地）。復於第一查獲時地經警採尿送驗結果均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，經臺南地院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，而由臺南地院以九十年度毒聲字第一七一七號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中供承不諱，且被告於第一查獲時地經警採集尿液送臺南縣衛生局以免疫分析法、薄層分析法及ＧＣ—ＭＳ方法（氣相層析質譜儀分析法）檢驗結果，確均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該局九十年三月十五日及九十年五月七日尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，復經原審將第一查獲時地經警採集之尿液送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗與ＧＣ—ＭＳ方法（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此亦有該局九十年十月十一日陸㈠字第九ОО六二О五六號檢驗通知書一紙附卷足憑；又被告於第二查獲時地經監所採集之尿液送長榮管理學院以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗與ＧＣ—ＭＳ方法（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該學院九十年十一月十六日確認報告一紙在卷足稽。綜上以論，足認被告於本院審理中之自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。再被告前因施用毒品案件，經臺南地院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺南地院裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，嗣經臺南地院裁定停止戒治付保護管束，因有違反保護管束應遵守事項情節重大，再經臺南地院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，前於八十九年六月二十五日執行期滿，由臺南地院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第六四九號為不起訴處分確定，又被告因犯本件施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，嗣經臺南地院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，由臺南地院以九十年毒聲字第一七一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，此有八十八年度毒聲字第九三九號裁定書、八十八年度毒聲字第一二七二號裁定書、八十八年度毒聲字第三ОО六號裁定書、八十八年度毒聲字第三七八三號裁定書、八十九年度戒毒偵字第六四九號不起訴處分書、九十年毒聲字第一七一七號裁定書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。綜上所述，足證被告確係於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理部分（九十年度毒偵字第二三八二號），雖未經起訴，惟與本案已起訴之事實部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。又被告前因分別犯傷害罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪及過失傷害罪，經臺南地院及臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑十月、七月及四月確定，接續執行並假釋出獄後，甫於八十八年四月十八日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。被告就施用第二級毒品罪部分，有二種以上之加重事由，依刑法第七十條之規定，遞加之。
三、原審因認被告違反毒品危害防制條例之犯行罪證明確，予以論處被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑七月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑五月，應執行有期徒刑十一月，固非無見。惟查，㈠原審未及審酌被告於九十年十月二十五日上午某時，在臺南縣某處施用第二級毒品安非他命之併案審理部分，自有未洽；㈡被告於本院審理中已明確供明其施用第一級毒品之時點係於九十年二月十日前一、二日等情（見本院九十一年一月十六日審判筆錄），原審認定被告施用第一級毒品係於九十年二月十日等云，亦有未洽。檢察官上訴意旨，據上開㈠所述指摘原判決不當，非無理由；且原判決就上開㈡法院所述各節亦疏未詳核，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告屢犯不改，有多次毒品前科，前又因施用毒品案件，經強制戒治期滿，嗣經臺南地院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，復另行施用第一級毒品海洛因一次、第二級毒品安非他命二次，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟其犯後尚能坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘部分不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國九十一年一月二十四日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。