裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1655號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一六五五號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上訴人即被告戊○○被告庚○○右列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣屏東地方法院九十年度訴字第五四八號中華民國九十年九月十三日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第三八六七、四三七九、四四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、戊○○竊盜暨各該定執行刑部分，均撤銷。
丁○○未經許可，無故持有可發射金屬具有殺傷力之改造瓦斯長槍，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，可發射金屬之改造瓦斯長槍壹支及鋼珠伍粒均沒收。
檢察官上訴駁回。
事實
一、丁○○前因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年十月及七月確定，應執行有期徒刑二年三月，於民國八十八年二月十二日執行完畢；猶不知悔改，丁○○於九十年六月二日，在屏東縣萬巒鄉佳佐村某魚池拾得可發射金屬之改造瓦斯動力長槍一支及子彈鋼珠若干顆後，無故而持有之。嗣於九十年六月十二日因尋訪乙○○未果，竟持該槍彈至乙○○位於屏東縣○○鎮○○路○段○○○號之住處，向該房間連開多槍。又於九十年六月十二日二十時四十分許，由戊○○駕駛與丁○○共同竊自甲○○之車號000000號自小貨車，二人攜帶上開瓦斯槍及子彈鋼珠行經屏東縣○○鄉○○村○○路與沿山路口時，因不滿丙○○駕車（車號000000號）太慢，丁○○即持上開瓦斯槍及子彈鋼珠，朝丙○○所駕駛車輛之後擋風玻璃、右前車窗、右後車窗射擊，接續開槍多次（射擊及竊盜部分，已判決確定）。嗣於九十年六月十四日晚上十一點在萬丹鄉萬丹鄉農會旁邊被警查獲，扣押該瓦斯長槍一支、瓦斯鋼瓶十六瓶及鋼珠伍粒。
二、案經屏東縣警察局潮州分局及內埔分局移送屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於前開時、地未經許可無故持有其他可發射金屬具有殺傷力之瓦斯槍及子彈鋼珠坦承不諱，復有上述瓦斯槍一支及子彈鋼珠扣案為憑，而該瓦斯槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍之單位面積動能達每平方公分三十二點一三焦耳，遠超過射入人體皮肉層所需之每平方公分二十焦耳之動能，此有該局九十年六月二十七日刑鑑字第九一九一三號鑑驗通知書可憑（見九十年度偵字第三八六七號偵查卷第六九、八三頁），再該槍及子彈鋼珠經被告丁○○持以連續射擊丙○○車輛之擋風玻璃七槍，不惟射穿硬度甚強之擋風玻璃，更進而射傷丙○○之額頭與頸部，此有警卷所附丙○○之照片與診斷證明書足稽，故該支瓦斯槍及子彈鋼珠確具殺傷力，殆無疑議，故被告丁○○此部分非法持有具殺傷力可發射金屬之改造槍支及子彈鋼珠之犯行，應堪認定。
二、核被告丁○○持有改造瓦斯槍及子彈鋼珠之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有槍枝罪及同條例第十二條第四項之持有子彈罪，一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有槍枝罪處斷；被告丁○○前因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，各經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年十月及七月確定，應執行有期徒刑二年三月，於八十八年二月十二日執行完畢，此有其前科表為憑，於五年內再犯有期徒刑以上之上述之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布，舊法第十九條有併付保安處分之規定，新法則刪除之，經比較新舊法律，以新法有利於行為人，依刑法第二條第一項前段從新從輕之原則，應適用新修正槍砲彈藥刀械管制條之例處斷。
三、原審就被告丁○○此部分予以論罪科刑固非無見，惟：（一）原審不及比較新舊法律，認確有必要對被告丁○○依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，為於刑之執行完畢或赦免後強制工作之諭知，自有未合。（二）原判決對於持有子彈部分，未及論列，亦有未當。被告丁○○此部分上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，此部分應由本院撤銷改判；被告丁○○犯數罪，且已定應執行刑，此部分既因上訴而撤銷，原定之執行刑，亦應併予撤銷，爰審酌被告丁○○前有多項前科（係累犯），此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，素行不良、既擁槍自重，復進而犯他罪等一切情狀，量處有期徒刑參年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金部分併依法諭知如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算。至扣案之改造瓦斯長槍及子彈鋼珠五粒，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。
四、公訴意旨另略以：戊○○因宿怨而於九十年六月十二日二十三時許，先至屏東縣萬巒鄉新置村某檳榔攤表示要找己○○「算帳」，致己○○感覺驚訝，遂主動以電話與戊○○連絡，戊○○竟即與庚○○共同基於恐嚇取財之意，要求己○○無償交付三萬顆檳榔，並與己○○相約於九十年六月十四日二十三時許，至屏東縣○○鄉○○村○○路先帝廟廣場先行交付檳榔一千五百顆，而庚○○則預藏玩具手槍一支於腰際，預備供作其向己○○恐嚇之用，嗣於到場後，即為埋伏於該處之警員所逮捕，認被告戊○○與庚○○均涉刑法第三百四十六條第一項、第三項之恐嚇取財未遂罪嫌。然查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院三十年上字第八一六號刑事判例可資參照，另按，刑法上恐嚇取財罪之成立，須以行為人基於意圖為自己或他人不法所有之意，以恐嚇使人將物交付，始足當之，故若行為人並無不法所有之意，或並未為恐嚇之行為，即與該罪之構成要件不相當。
（二）本件公訴人認被告戊○○、庚○○涉刑法第三百四十六條第一項、第三項之恐嚇取財未遂罪嫌，係以被害人己○○於警偵訊中指述稱被告戊○○先於上述檳榔攤中向 潘樹水 表示要找己○○，並要向己○○開槍，其因害怕向其開槍，遂主動打電話給戊○○，並向戊○○表示其現在從事檳榔買賣業務，戊○○遂向其表示，要其準備三萬顆檳榔，但己○○向其表示最多僅能調得三、四千粒檳榔，而被告戊○○則從未提及要給付多少價金，嗣於案發當日其再行與被告戊○○連絡確定可以提供一千五百顆檳榔，其並未先行連絡警員，嗣被告戊○○與庚○○到場時，才發現警員已在現場，並將被告戊○○、庚○○等逮捕，且當時被告庚○○並曾持扣案玩具槍對向己○○，致己○○心生畏怖等語，及扣案自被告庚○○身上所起出之玩具槍一支為據。惟原審訊之被告戊○○、庚○○均否認有公訴人所指之犯行，被告戊○○辯稱：其確曾至上述檳榔攤中探尋己○○，但僅係為向己○○問候，並未表示要對己○○開槍，嗣其確有意仲介己○○與被告庚○○交易檳榔，並賺取佣金，至於買賣檳榔之價格，則由己○○與庚○○商談，係己○○自己表示願意出售一千五百顆檳榔，其並未施用何恐嚇之手段，嗣其與庚○○一同到案發現場後，未及與己○○對話，即為埋伏於該處之警員所逮捕，而其並不知庚○○身上攜帶玩具手槍，亦未見庚○○拿出該槍對向己○○等語。而被告庚○○則辯稱：其為檳榔中盤商，因戊○○告訴他有人可以出售一千五百顆檳榔，故而於前開時間與戊○○一同前往，但其並不認識己○○，而身上之玩具槍係家中小孩平時把玩所用，其自白天起即因一時疏忽而帶於身上，至於檳榔之價金，依照交易慣例，需待其將檳榔帶回並篩選，以確定檳榔顆粒之大小與品質後，始能確定價格，故未於前往取貨時，攜帶價金在身，嗣其與戊○○至現場後，未及與己○○交談，即為在場埋伏之警員所逮捕，其並未拿出該槍或指向己○○等語。
（三）經查，訊據承辦本案並前往逮捕被告戊○○與庚○○之警員 傅志雄 及 蘇瑞抿 均結證稱：此部分案件係因被告戊○○與丁○○共犯前於沿山公路之槍擊案後，警方即開始追查，嗣得知為被告戊○○犯案，並查知被告戊○○當時因案為台灣屏東地方法院通緝中，再得知被告戊○○曾與丁○○共同於攜帶上述瓦斯槍時，前往檳榔攤詢問己○○之下落，遂與己○○連絡，要求己○○將被告戊○○「誘出」，故己○○遂向被告戊○○「誑稱」有檳榔可出售，再由警方於現場「埋伏」而逮捕被告戊○○與庚○○，惟於過程中並未曾見被告庚○○將該支玩具槍取出，且該支玩具槍係於警員傅志雄逮捕被告庚○○時，自被告庚○○之右側口袋中掉出，且於此項誘捕過程中，均未曾聽聞己○○表示有遭被告戊○○等恐嚇等語；另證人己○○於原審審理中亦結證稱：警員傅志雄等所述實在，被告戊○○於電話中並未表示若其未交付檳榔將對其有何不利之舉，亦未談及價錢，且係其主動向被告戊○○表示有一千五百顆檳榔可交付等語（見原審九十年八月二十三日、九月六日審判筆錄），核與證人傅志雄、己○○於原審審理中所述相符，況證人己○○於警、偵訊中並未具結，故應以其於原審審理中具結後所述較為可採。再上開證人傅志雄等三人之陳述亦與被告戊○○、庚○○所述相符，自應堪採信；則己○○既係因為配合警方將被告戊○○誘出，始主動向被告戊○○佯稱有檳榔可以出售，自難認被告戊○○與庚○○有何恐嚇之行為。次查，己○○於警、偵訊中，雖均陳稱：因被告戊○○先於上述檳榔攤中向潘樹水表示要找我，並要向我開槍，我因害怕遂向戊○○表示能提供一千五百顆檳榔，我並未先行連絡警員，嗣被告戊○○與庚○○到場時，才發現警員已在現場，並將被告戊○○、庚○○等逮捕，且當時被告庚○○並曾持扣案玩具槍對向我，致我心生畏怖等語，然此不惟與證人傅志雄等二名警員於原審審理中證述情節相左，亦與證人己○○於原審結證所述情節不盡相符，故證人己○○上開於警偵訊之指述即顯有瑕疵而難以遽採，且證人傅志雄等二名警員均為承辦本案，並當場逮捕被告戊○○與庚○○之人，故自不可能故意偽證而迴護被告等，故其二人之證詞應較己○○所述為可採，堪認被告庚○○於前開時地，並未持該扣案玩具槍指向己○○。末查，本案雖扣有被告庚○○所有之玩具手槍一支，然被告庚○○並未用以向己○○為恐嚇行為，已如前述，自難逕以其攜帶該槍，推論其必有恐嚇取財之犯意或犯行。
（四）是公訴人認定被告戊○○、庚○○此部分犯嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告戊○○、庚○○有何恐嚇取財犯行，揆諸前揭法條、判例及說明，自難遽以恐嚇取財罪相繩。
（五）原審就此部分，為被告戊○○、庚○○均無罪之諭知，經核尚無不合；檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求為有罪之判決，並無可取，其上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決意旨另略以：九十年六月十二日十九時四十分許，丁○○駕車載戊○○行經屏東縣○○鎮○○路潮南橋旁時，見甲○○所有之自小貨車（車號000000號）停放於路邊，丁○○與戊○○遂共同基於為自己不法所有之犯意連絡，由戊○○下車，因甲○○未將該車鑰匙取下，戊○○遂以該鑰匙發動並竊盜該車得手；依刑法第三百二十條第一項，判處被告戊○○竊盜（累犯）罪刑（有期徒刑拾月）。經查，有關被告戊○○此部分竊盜之事實，檢察官於起訴書係敘明另移送併辦，且此部分竊盜之犯罪事實亦經本院九十年度上訴字第一三九二號判處罪刑在案，原審就此部分未經檢察官起訴之事實逕予判決，顯屬訴外裁判，被告戊○○執此指摘原判決此部分不當，非無可取，應由本院將此部分撤銷，被告犯數罪，且已定應執行刑，此部分既因上訴而撤銷，原定之執行刑，亦應併予撤銷。
此部分，既未經檢察官起訴，本院謹就此部分撤銷外，自毋庸為任何審判上之諭知。
六、被告丁○○另被訴毀損（包括恐嚇）、竊盜、殺人未遂部分，及被告戊○○另被訴持有槍械、妨害公務部分，均經原審判決，並於本院撤回上訴而告確定，均不另論列，附此敍明。
七、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
丁○○部分，檢察官及丁○○如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其他不得上訴。
書記官白蘭中華民國九十一年一月二十八日附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
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