裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上更(三)字第585號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度重上更(三)字第五八五號孝股
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一○八九號中華民國八十七年十二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九三四一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之安非他命陸拾伍點捌公克沒收銷燬之，電子磅秤兩台，夾鏈袋伍包均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利，於民國（下同）八十七年間，以每台兩新台幣（下同）三萬五千元之代價，向綽號「裝璜」之不詳姓名男子販入第二級毒品安非他命六十五．
八公克，除供自己吸用外（吸用部分經檢察官另行偵辦），並將之分裝成小包，擬以每台兩六萬元左右之代價，販賣予他人。嗣八十七年八月十日十八時許，為警持檢察官簽發之搜索票，在台南市○○路○○○巷○○弄○號查獲，並扣得甲○○所有之安非他命六十五‧八公克、電子磅秤二台、夾鏈袋五包、吸食器二組、玻璃球管二支、噴燈一支、錫鉑紙一捲。
二、案經高雄縣警察局六龜分局報請台灣台南地方法院檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告堅決否認右揭犯行，辯稱：伊於警局製作筆錄時，共有「 阿和 」、「 小六 」、 阿惠 」等三人打行動電話予伊，「阿和」係與伊討論開檳榔攤之生意事宜，「惠」乃催伊繳交行動電話費，而「小六」則係與伊閒聊，警員則以該三人曾打電話予伊，即認定三人係向伊購買安非他命，又扣案之安非他命、電子磅砰二台、夾鏈袋五包均係「裝璜」於八十六年底寄放伊處，並無販賣安非他命；又「裝璜」之人應係 康主仁 云云。
二、經查：
（一）前揭被告如何向「裝璜」之人販入安非他命之事實，業據被告於警訊時明確供稱：其係向台南一位綽號「裝璜」之人，以每兩三萬五千元之價格買進安非他命，再以每兩六萬元之價格賣出，其一次約購入三兩左右，再分賣予綽號「阿和」（即 劉昇和 ）、「小六」（即 崔學順 ）及「阿惠」等人等語（見警卷第一頁反面、第二頁）在卷，雖其於檢察官偵查時即翻異前詞，先稱扣案物只有吸食器是伊的，其餘是綽號「裝潢」者寄放在伊那裡的；扣案安非他命大部分是「裝潢」的，小部分是伊的，復又稱安非他命一半是伊的，一半是綽號「裝潢」的；有一台磅秤是我的，其他是「裝潢」的（見偵卷第七、八頁，第二○頁）云云，於原審稱：安非他命只有部分係伊向裝璜買的，其他是裝璜寄放在伊住處，磅秤一台、玻璃球管、噴燈、吸食器是伊的，夾鍊袋是裝璜的，錫泊紙是伊母親廚房所有云云（原審第八頁反面）。若某真扣案之安非他命確係「裝璜」之人寄放，而非販入供買與他人之用，衡情被告豈有自偵查後所辯前後互不一致之理，被告所辯，尚難遽採。
（二）再證人即承辦本案之警員 吳清富 在原審證稱：「是被告自己說賣安非他命予綽號「阿和」、「小六」及「阿惠」」、「警訊時，「阿和」、「小六」及「阿惠」等人曾打行動電話給被告」、「（問：怎知他們要向被告買安非他命）被告接完電話自己說的」、「並未對被告刑求」、「伊靠近聽筒雖聽不清楚詳細對話，但被告在講話時並沒有提及繳電話費及開檳榔攤，有聽見被告說現在沒有貨」等語（見原審卷第五十六頁）。而綽號「小六」之崔學順及綽號「阿和」之劉昇和二人於被告警訊時，曾打行動電話與被告等情，亦據被告及崔學順、劉昇和分別在原審及本院前審八十八年度上訴字第一三五號訊問時供明（見原審卷第九頁、第六十八頁反面、第一○五頁、本院八十八年度上訴字第一三五號卷第三十四頁、第六十一頁、第九十七頁反面）。雖崔學順、劉昇和否認有向被告購買安非他命情事，崔學順稱係打電話與被告閒聊，劉昇和稱係與被告討論開檳榔攤之事宜云云，然崔學順與被告係小學同學，二人相識甚熟，業據被告及崔學順二人於原審供述明確，以其二人之交情難免崔學順有為被告迴護之詞，而劉昇和果證稱其曾向被告購買毒品或有使自己遭偵辦之可能，亦難期待為真實陳述，是其二人上開証詞尚非全然無疑而可信採。而綽號「阿惠」之女子，據被告所供係自雜誌刊載向其購買行動電話之人，既無法查得其真實身分而予傳訊，惟上開證人即警員吳清富之證詞既無瑕疵，且與被告夙無怨隙，應認証人吳清富之証詞較為可採，被告販入前開扣案之安非他命後，確有販出之營利意圖。
（三）被告雖曾辯稱：其於警訊筆錄之記載係不正確的、並曾遭警員刑求云云。惟既經承辦本案警員吳清富在原審否認有上開情事在卷，本院依職權向高雄縣警察局六龜分局函調本件警訊時之錄音帶，經以高雄縣警察局六龜分局九十年六月五日六警刑字第三○五三號函稱：「因偵辦刑案涉嫌人需錄影、錄音之相關規定，係自八十九年二月十日起實施，故該分局八十七年八月十日偵辦甲○○毒品案時，並未特加錄音。」在卷（見本院上更（二）卷第四十七頁），且被告亦未具體指稱警員曾有何不正之訊問方法，自無從認定被告上開所辯之真實性，惟參諸被告遭查獲之安非他命達六十五‧八公克，顯逾單純供自己施用所需數量，且查扣之電子磅秤及夾鏈袋等物，均為販賣安非他命所常用之工具，應認被告警訊所為向「裝璜」之人販入安非他命後，擬販賣與他人之自白與事實相符，而可採信，其嗣後空言為「刑求」抗辯，自無足取。
（四）被告另辯稱扣案之安非他命、磅秤及夾鍊袋等物係綽號「裝潢」之康主仁寄放伊住處云云，雖證人康主仁於原審亦附和被告上開說詞，惟康主仁於本院前審八十八年度上訴字第一三五號八十八年二月八日訊問時證稱：「我是在八十七年九月十五日在地院提訊時，於囚車中經朋友 施耿忠 介紹認識被告‧‧‧被告向我說那些安非他命是朋友寄放，找不到那位朋友，所以希望我幫他承認那些安非他命及電子秤是我寄放的」、「（現為何翻供？）」他（指被告）本答應先寄五萬元予我，其餘如經濟方便再寄，我是基於朋友介紹才答應幫他承認，後來他只寄二萬元匯票到監獄予我，之後就沒消息了，我覺得其這樣做沒意思，就翻供了」等語（見本院八十八年度上訴字第一三五號卷第十六頁反面、第十七頁），嗣於同上案件八十八年四月十九日訊問時亦作相同之證述，而被告於同日訊問時亦供承，康主仁並非其所謂之綽號「裝璜」者，因該「裝璜」者始終未被抓到，渠才請康主仁幫其扛起來等語，且嗣亦承認有寄二萬元匯票予康主仁之事實（見同上卷第六十一頁反面、第六十二頁、第一三一頁反面），核與證人康主仁前開證詞相符，堪認康主仁並非綽號「裝璜」者，雖被告於本院八十九年度上更㈠字第一七六號九十年一月十六日審理時復指「裝璜」即係康主仁，惟於該案八十九年五月八日提訊證人康主仁與被告當庭對質時，被告猶不敢當面指認，而竟請准用「書面」回答等情以觀，其復指稱「裝璜」者即係康主仁云云，未可遽予採信。是被告上開所辯應屬卸責之詞，扣案之安非他命、磅秤及夾鍊袋等物係被告所有，為供販賣用之毒品及工具無訛。
（五）另安非他命毒品物稀價昂，為政府嚴予取締之物，茍被告買賣間無利可圖，則被告縱使至愚亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差額牟利，其有營利之意圖甚明。況被告於警訊亦自承其以每兩三萬五千元之價格買進安非他命，再以每兩六萬元之價格賣出等語，已如前述。而被告持有上開多量之毒品，其價值不菲，所需之資金甚多，堪予確認被告向姓名、年籍均不詳，綽號為「裝璜」之成年男子，販入前開毒品時，已有販賣營利之意圖。
（六）此外，復有上開安非他命六十五‧八公克、電子磅秤二台及夾鏈袋五包等物扣案可資佐證。而扣案之白色結晶體六十五點八公克，經送長榮管理學院檢驗結果呈安非他命陽性反應，有該管理學院八十九年十一月十日八九長管毒字第三五八七號函附卷可按（見本院八十九年度上更（一）字第一七六號卷第八十九頁至九十頁）。又被告自偵查後迄今既否認向「裝璜」之人販入安非他命，並擬販售與他人，則除被告於警訊自白「八十七年間」販入外，已無從查知被告「究於何月、日販入上開安非他命」，但此對其警訊自白之真實性並無影響。本件被告罪證明確，犯行堪以認定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，而該條例第四條第二項之非法販賣第二級毒品罪，以行為人在主觀上有圖利之意思，對所欲販賣之物，認識或知悉其為第二級毒品，同時於客觀上有實施販入、賣出或二者兼而有之行為，且其所販賣之標的物，屬於第二級毒品者，即屬相當（最高法院九十年度台上字第六六六四號判決可資參照）。查被告向「裝璜」之人販入前開安非他命，原有販賣營利之意圖，揆之上開最高法院判決，核被告所為，係犯該條例第四條第二項之罪。則販入安非他命持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審疏未詳查此部分被告販入安非他命有營利之意圖，遽以被告於警訊時之自白不可採而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、所犯之罪影響人之身心健康至鉅，並嚴重影響社會秩序及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命六五‧八公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之，另扣案之電子鎊秤兩台、夾鏈帶五包係被告所有已如上所述，且為供其預備犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。另扣案之吸食器二組，玻璃球管二支、噴燈一支、錫鉑紙一捲，並非供販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告意圖營利，自八十七年間起，連續向「裝璜」之男子購入第一級毒品安非他命，除供自己吸用外，並將之分裝成小包，以每兩六萬元之代價，分別販賣予綽號「阿和」、「小六」、「阿惠」等人吸用，因認被告就販賣與綽號「阿和」、「小六」、「阿惠」等人部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告堅詞否認有何上開犯行。且查被告於警訊雖自白向「裝璜」之人販入安非他命後，曾將之販賣與綽號「阿和」、「小六」、「阿惠」等人吸用等語（見警訊卷第一頁反面最後第三行起至第二頁）。然此部分除被告自白外，並無其他証據以之証明；況被告為警查獲後，綽號「阿和」、「小六」、「阿惠」等人打電話與被告聯繫時，被告已為警逮獲，且依証人吳清富前開証詞「伊靠近聽筒雖聽不清楚詳細對話，但被告在講話時並沒有提及繳電話費及開檳榔攤，有聽見被告說現在沒有貨」等語（見原審卷第五十六頁），足認被告此次與綽號「阿和」、「小六」、「阿惠」等人尚未達成出售毒品安非他命之合致，則其販入前開扣案安非他命後尚未賣出。此外，復查無其他積極証據足証被告有此部分之犯行，應認不能証明被告犯罪，惟公訴人認被告此部分犯行，與前開有罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十一年一月二十三日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。