臺灣高等法院高雄分院90年度上更㈠字第46號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更㈠字第46號民事判決

裁判日期：民國91年01月23日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上更㈠字第四六號
上訴人（即附帶被上訴人）越麗固有限公司法定代理人甲○○（即附帶上訴人）玉凰建設興業股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月六日及九十年九月廿八日臺灣高雄地方法院八十四年訴字第一七九一號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原審關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾貳萬玖仟捌佰参拾柒元，及自民國八十四年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含上訴及附帶上訴），除減縮部分外，由被上訴人負擔五分之三，上訴人負擔五分之二。
事實及理由
一、上訴人越麗固有限公司之法定代理人，已由 張良金 變更為甲○○，有該公司基本資料查詢單附於本審卷可稽，茲據甲○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
二、上訴人越麗固有限公司主張：訴外人盛觀設計工程有限公司（下稱盛觀公司）前向被上訴人玉凰建設興業股份有限公司（下稱玉凰公司）承攬之「圓山御景石頭漆工程」因故不能繼續完工。兩造乃於民國八十四年六月間與盛觀公司三方簽訂合約，同意上開未完成之工程由伊承攬完工，其工程款為新台幣（下同）二百五十萬七千八百四十八元，約明分四次請款，每次約完成七七０平方公尺，並押一成尾款，待補修完畢始行付款。伊已完成第二期工程，尚有一百十三萬一千九百元工程款迄未領取；另被上訴人就盛觀公司已完工部分再補行噴漆部分工程款廿一萬零六百十三元，亦拒不給付，爰依承攬契約請求被上訴人給付承攬報酬一百卅四萬二千零六十三元及利息（嗣主張應扣稅款五萬三千九百元，爰減縮為一百廿八萬八千一百六十三元），惟法院如認被上訴人主張契約已解除之抗辯為有理由，則依契約解除後回復原狀請求權，求命被上訴人給付減縮後之上開金額的判決。
三、被上訴人玉凰公司則以：越麗固公司施工未依約使用由日本進口之石頭漆，復未依石頭漆之施工步驟施工，以致完工之工程存有諸多瑕疵，品質、顏色亦與約定不符，且不具防水效能並污染已完成之工程。伊已於八十四年九月一日催告對造改善缺失並預為解約之意思表示，對造竟拒絕修補及拒完成未施作部分之工程，該契約已解除，契約解除後，對造固有回復原狀請求權，但伊因對造給付遲延及工程存有瑕疵拒絕修補，曾僱請訴外人 林正德 修繕並繼續工作，支出八十八萬六千五百元，該款項應由對造負擔。另對造未依約於四十五個工作天內完成系爭工程，伊因此不能如期交屋與客戶，受有取得買賣尾款二十三萬九千九百五十一元之履行利益損害，且因對造之工作瑕疵致伊賠償訴外人 張嗉鄰 六十萬元之房屋修繕費，及因搭鷹架修補房屋漏水而支出鷹架工程費達十二萬六千元，及搭架工資十萬二千一百二十元，均應由對造負責賠償，伊對上開賠償額亦得與對造之請求相抵銷等語，資為抗辯。
四、本件上訴人在原審以單一之聲明，主張二項訴訟標的，並就各該訴訟標的自行定有先後裁判順序，即先位訴訟（承攬報酬請求權）有理由時，即不請求對復位訴訟標的（契約解除後之回復原狀請求權）裁判，乃類似預備訴之合併，就「訴訟標的」而言，應仿預備訴之合併之例處理。原審就先位訴訟標的於八十五年六月六日為上訴人全部敗訴之判決，就後位訴訟標的（單一之聲明嗣均有減縮）則於九十年九月廿八日以補充判決判命被上訴人給付廿六萬二千五百四十三元及加計之遲延利息。上訴人不服，提起上訴，就先位部分，求為判命被上訴人給付一百二十八萬八千一百六十三元及利息；後位部分則求為判命被上訴人再給付一百零一萬五千六百二十元及利息。被上訴人則求為駁回對造之上訴；並就補充判決附帶上訴聲明求為：原判決不利於伊部分廢棄，就廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。
五、兩造不爭執之事項：㈠訴外人盛觀公司向被上訴人承攬系爭工程，因盛觀公司無力完工，八十四年六月
間，兩造及盛觀公司三方訂約同意上開未完成之工程（數量約三０八二點六四平方公尺）由上訴人承攬施工，工程款為二百十五萬七千八百四十八元（含百分之五分之稅款），約定分四次請款，每次約完成七七０平方公尺，最後一成尾款，待修補完成始給付，上訴人已完成第二期工程，且已領取工程款四十五萬元。
㈡兩造及盛觀公司訂立系爭契約，真意係由上訴人概括承受盛觀公司與被上訴人間之承攬契約關係。
㈢被上訴人於八十四年九月一日以存證信函，催告上訴人十五日內，修補所完成工
作之瑕疵並儘速完成全部工作，否則解除契約，不另通知，上訴人於同年月二日收受信函，予以拒絕。
六、本件就兩造所爭，首應審究者，為上訴人施作完成之一、二期工程，有否瑕疵，被上訴人解除契之表示，是否生解除之效﹖㈠依系爭工程合約第五條之約定，系爭總價二百一十五萬七千八百四十八元之工程
，每完成約七七０平方公尺石頭漆工程，即給付一次（原審卷第四頁），而上訴人請領每一期工程款，均須經被上訴人派員審核實已完成面積約七七０平方公尺之石頭漆工程，始給付之，並經上訴人自陳明確（本院前審卷㈠九八頁），且為被上訴人所是認，足見系爭工程其工作係分部完成，分部驗收，並分部給付報酬。依民法第四百九十二條規定，上訴人每一期所完成之工作均應具備約定之質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，否則被上訴人即依同法第四百九十三條第一項之規定，得定相當期限請求上訴人修補之。
㈡被上訴人承作系爭工程有污損、漆色不一致之痕跡，有勘驗筆錄、照片可稽（一
卷第二十六至三十五頁、第四十頁、第六一至八十頁），及證人 吳光華 所證：「八十五年時時該工程有漏水現象，公司（指被上訴人）派我去維修該工程，我到現場時看見石頭漆有部分未做才會漏水，會漏水之房屋是四十之十三、十四、十
五、十七、十八、廿一、廿二、廿三、廿四、廿五、廿六、廿七、廿八、八九、
卅、卅一號及四十之七、八、九、十號四戶」（本院前審卷㈠第一八二頁背面）可憑。證人林正德結亦證稱：「圓山御景石頭漆工程原來不是交由我承攬，是原來承包人做一半未做好，玉鳳建設公司才交予我補修原來之瑕疵及未做部分，：：：瑕疵是原來未做好，遇下雨即掉漆，之所以如此是因未打好底所造成，並不是建築結構、水泥等建造不良所引起」等語（本院前審卷第五九頁背面），足徵前揭瑕疵乃因施工未打好底所造成，係因可歸責於上訴人之原因所致，而非被上訴人建築結構、泥作工程等施工不良引起。
㈢上訴先期所完成之工作存有前開瑕疵已如前述。而被上訴人曾於八十四年九月一
日以高雄郵局第二支局第九八九號存證信函，催告上訴人於文到後十五日內儘速完工並完成一切瑕疵之修補，否則依法解除系爭工程合約，不另通知，上訴人於八十四年九月二日收受該存證信函後，並未進行修補及續作未完成工程部分，有該存證信函暨其收件回執可稽（一審卷第二十二至二十五頁），並為兩造所不爭執。該瑕疵影響美觀及部分之防水效能，就系爭工程而言，核屬重要，依民法第四百九十四條「承攬人不於定作人所定相當期限內修補瑕疵，或因修補需費過鉅拒絕修補或其瑕疵不能修補，且該瑕疵為重要者，定作人得解除契約或請求減少報酬」之規定，被上訴人即得解除契約。被上訴人於存證信函載明「文到十五日內，修補其完成工作之瑕疵，並儘速完成全部工作，否則解除系爭工程合約，不另通知」即在催告函中已預為解除契約之意思表示，所定期間十五日又屬相當，則被上訴人解約合乎法律規定，於000年0月00日生效，系爭工程合約即因解除而不存在。從而，上訴人本於該合約所生之承攬關係，請求被上訴人給付其所完成第二期工程款一百二十八萬八千一百六十三元及加計之利息，自非有據。
七、系爭契約既經解除而不復存在，被上訴人應負何程度回復原狀義務﹖㈠按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務；所受領之給付如勞務或物之使
用者，應照受領時之價額，以金錢償還之；應返還之物有毀損滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第一、二、三、六款定有明文。本件兩造所訂工程合約既已經被上訴人合法解除，且上訴人於被上訴人建造之房屋上施作之石頭漆，並因附合為房屋之成份，以致無法返還原物，依前開規定，上訴人自得請求被上訴人償還施作材料之價額，及為施作石頭漆所支出之勞務，亦應由被上訴人依其受領時之價額，以金錢償還之。
㈡被上訴人係依吳光華、林正德證詞，據為主張上訴人所施用之材料為國產石頭漆
，與約定應使用日本國石頭漆不符云云。查林正德係證陳：「：：：：瑕疵是原來未做好，還下雨即掉漆，所以如此是因未打好底所造成：：：：」，並未提及上訴人所施用係國產漆料（本院前審卷㈠五九頁背面），吳光華雖證稱「：：：原來合約是要使用日本漆，而越麗固公司用國產油漆，且打漆了一層俗稱的金油，才會漏水：：：：」（同上一八二頁背面），惟吳光華究係如何斷言牆上所施之漆係國產漆，則未說明之，顯見所言僅為其個人臆測之詞，尚非有據，不能因此遽認上訴人所用之石頭漆與約定之品質不符。況被上訴人施用於本工程係採用日本進口之石頭漆，上訴人一向使用日本山本公司之石頭漆施作工程，達五、六年之久，亦據證人即上訴人之工程經理 郁文華 及為施工之 林本爽 證述明確（本院八十八年上更㈠六三號卷第八四頁背面、八十七頁），而被上訴人於本件工程派有現場監工，亦為被上訴人自承無訛之事實。兩造及盛觀公司三方訂立系爭工程合約，其真意係由上訴人概括承受盛觀公司與被上訴人間之承攬契約關係，已如前述，故就其三方所立工程合約未再另為約定部分，自應回歸盛觀公司與被上訴人先前所立合約探求之。盛觀公司與被上訴人所立合約書第七條第四項規定：「一切工程材料需經甲方（即被上訴人）檢查合格後方可使用，如甲方認為不合格時，乙方（即盛觀公司）應即更換，其損失概由乙方負擔。」（一審卷第八一頁），是上訴人所使用之材料，需經被上訴人檢查合格後方能使用、施作於系爭工程，今上訴人所施用之石頭漆既經被上訴人監工檢查，並無異議，准其使用，足見上訴人施用之石頭漆與契約約定之品質並無不合。被上訴人徒執上情指稱系爭工程上訴人未使用日本進口之石頭漆，其所用材料與契約第八條第五項之約定品質不合云云，自非可採。
㈢⒈系爭工程合約書第三條Ｃ項約定「盛觀設計之工程尾款，亦由越麗固承接請領
，並移作工程補修項目中」、第八條第二項約定「本工程之搭架及局部補修之範圍，約請領二十工，其餘照合約數量請款」，當事人之真意為何﹖第三條Ｃ項前段固可認盛觀公司未領取之百分之十工程尾款，於上訴人完成工程，通過驗收後，由上訴人領取之，惟同項後段復稱「移作工程補修項目」，是否即表示有以該尾款充作補修盛觀公司工程瑕疵需用款項，不另給付補修款之意﹖兩造迭有爭議。惟對照第八條第二項前段之文義以觀，就系爭工程之搭架及局部補修並不另給付材料款，僅給付二十工的工錢，該項後段稱「其餘照合約數量請款」，應指修補面積超過二十工部分，仍充作合約第三條Ｂ項之剩餘工程未請款數量三０八二點六四平方公尺範圍內，按每平方公尺七百元請款，不再另按修補之面積範圍給款。而盛觀公司之工程尾款係每期工程之工程保留款，須待驗收完畢後始得領回，有盛觀公司與被上訴人所訂工程合約書第五條第三項約定可考（一審卷第八一頁），故該第三條Ｃ項條文之當事人真意係指：當上訴人將盛觀公司所留未完成之工作全部完成，並經驗收後，盛觀公司將其得領取已完成部分工作之保留款債權移轉與上訴人，由上訴人向被上訴人領取該部分尾款，以該款項來貼補上訴人修補盛已完成工程支出超二十工之費用。至於上訴人是否得領取前述尾款，自仍須受盛觀公司原訂工程合約第五條第三項約定之拘束。本件被上訴人既未能依約完成盛觀公司所遺留之工程，已施作之部分又顯有瑕疵，未能通過被上訴人之驗收，被上訴人自不得領取盛觀公司之保留款以貼補其修補所支出超過二十工之費用。故而本件修補工程上訴人勞務支出之返還不宜大於原約定給付二十工之勞務報酬，否則即有違兩造權益之衡平。因此部分勞務返還，被上訴人應依二十工，每工二千二百元，合計四萬四千元（2200×20=44000）計價償還與上訴人。
⒉上訴人就盛觀公司所施作門牌山脚路三十、二十二、二十一、二十、十九號為修補所施材料費為十一萬二千二百五十元（一審卷第六頁）。
⒊上訴人所施作盛觀公司未完成之工程，面積第一期七七０平方公尺，及本次所
請款項一五四０平方公尺，合計為二三一０平方公尺（770+1540=2310)，此部分之勞務與材料費用無法分開計算，惟既兩造於工程合約約定以每平方公尺七百元計價，即以之作為勞務與材料之償還計價依據，故就此部分被上訴人所應償還額計為一百六十一萬七千元(700×2310=0000000）。被上訴人以契價中所含百分之五營業稅，因契約已解除而無繳納，可退稅，主張應扣百分之五云云。惟上訴人是否繳納或可否退稅，乃另一問題，與契約之解除回復無涉，被上訴人主張扣除，為不可採。
⒋綜合上計，系爭契約解除後，被上訴人應返還上訴人勞務及物之支出，金錢價額為一百七十七萬三千六百五十元（44000+0000000+112250=0000000）。
八、㈠又，上訴人施作完成之前述工作，因有瑕疵，被上訴人委由林正德修補，而支
出三十八萬六千五百元，有被上訴人提出之估驗請款單、估價單在卷可稽，並經林正德結證：「是原來之承包人做一半未做好，玉凰公司才交給我修補原來瑕疵及未做好（完成）部分」、「我有把修補及新作之工程款分開來，收據交給會計小姐」、「被上訴人提出之請款單，是我請款之資料沒錯」等語（本院前審㈠卷一一六、一一七頁），堪認屬實。又被上訴人為修補上訴人所竟工程之瑕疵，以供林正德施工修補上述石頭漆，其向鷹城企業有限公司（下稱鷹城公司）購買鷹架材料（含主架、叉管及平架數量各四００）一十二萬六千元，又委由長滿鷹架公司（下稱：長滿公司）搭設鷹架，支付工資一十萬二千一百二十元，有鷹城公司統一發票一張、長滿公司統一發票二張，及鷹架工程合約一張為證（本院前審卷㈠二一六頁、一九八頁、八十八年上更㈠字六三號卷一
二九、一三０頁），並據證人吳光華證陳：「（我們公司）因為本件工程石頭漆有滲水的情形，要搭鷹架，所以和長滿鷹架公司簽契約」（本院前審卷㈡第八頁）等語無訛。是上開六十一萬四千六百二十元（000000+126000+102120=614620）之費用，被上訴人主張抵銷，洵屬有據。
㈡又上訴人就系爭工程已施工二期之工作，面積合計二三一０平方公尺，僅餘七
七二‧六四平方公尺未竟，其工程價為五十四萬零八百四十八元。而被上訴人就上訴人未竟之工作，交由林正德承作，支出五十萬元（按：被上訴人合計支付八十八萬六千五百元予林正德，其中卅八萬六千五百元即前述補償上訴人所竟工程瑕疵部分），該所支付之價額，尚低於上訴人原依約施作所需五十四萬零八百四十元之費用，故此部分被上訴人並未受有損害，乃被上訴人主張就該五十萬元為抵銷，核非可取。
㈢另查，依被上訴人所提出其與購屋戶所定之買賣契約書第九條、第十三條約定
，系爭工程自開工日起六百個工作天竣工，竣工後於買受人繳清自備款、付清因逾期付款所生之滯納金、提出辦理產權登記有關之證明文件並於其上蓋章、繳清各項費用、辦妥貸款手續，始行交屋（本院前審卷㈡第十九至七九頁）。
購屋戶 魏麗卿 所訂之買賣契約書第九條記載，本件（建屋）工程之開工日為八十二年六月三十日（同上卷第廿七頁），及證人張嗉鄰證稱：「我向玉凰建設公司（即被上訴人）買山腳路四十之三號房屋一棟，價錢一千二百萬元，買了房屋後，在八十四年四月份交屋時，我發現房屋所漆之石頭漆有一道一道白色之痕跡，我就要求玉凰建設公司修理好才交屋，但玉凰建設公司通知原承包商來修復，而原承包商不修理，後來玉凰建設公司請來別家工人來修理，也無法修好，所以我就扣六十萬元的房屋修理費用，玉凰公司也同意。」（同上卷㈠第一二六頁背面），足見張嗉鄰所購房屋於八十四年四月份即應交屋，當時系爭房屋之石頭漆工程業已施作完畢，然因瑕疵而延遲交屋之時間，被上訴人所提之交屋同意書及交屋時間表上所載之交屋時間八十四年七月廿八日（同上卷㈠第一二二、一五０頁），乃遲延後之實際交屋時點，未能以之作為原訂交屋時房屋外觀石頭漆工程施作之判斷時點。然上訴人係於八十四年六月五日起始承攬系爭工程，有工程合約書可稽（一審卷第四頁），故前開房屋外壁牆面石頭漆之施作，非上訴人所施作，而為原承包商盛觀公司所施作。自上訴人所提出，兩造所不爭執之工程請款單所記載（一審卷第六頁），上訴人所修補之房屋非該山腳路四十之三號房屋，是該屋買賣價格之減損，不能認係上訴人施作工程瑕疵所造成之損害，況該四十之三號屋壁僅占各屋壁面之極微部分，上訴人已竟兩期工程款亦僅一百餘萬元，依其價值比例而言，焉有因單純此事由之瑕疵，造成損失六十萬元之理﹖顯與事理有悖，是縱令被上訴人有減少張嗉鄰六十萬元價金，不能認係因上訴人所造成。職是，被上訴人主張伊減收購屋戶張嗉鄰六十萬元，係上訴人施工瑕疵所造成之損害，並進而主張抵銷，亦非有據。又所謂工作天，依一般建築工程習慣，係指扣除不能工作之雨天及國定假日，以及依習俗不工作之日數後，其餘可從事工作之天數而言，星期日不扣除（最高法院七十三年度台上字第四０八二號判決參照）；又上訴人係概括承受盛觀公司與被上訴人間就系爭工程之承攬契約關係，已如前述，而被上訴人與盛觀公司就系爭工程約定遇每一下雨天，需增加三個工作天，以保障工程品質，系爭工程合約復無排除或另為不同之約定，即應適用該約定，故本件約定之四十五個工作天（為兩造所不爭執，並有系爭工程合約可按），應按前開建築習慣及約定計算，又前開約定所謂「遇每一下雨天，需增加三個工作天」，其目的在於等待牆面乾燥，以利石頭漆之施工，並保工程品質。自八十四年六月五日上訴人承攬系爭工程款，至八十四年九月十七日系爭契約解除前一日止，依卷附之交通部中央氣象局八十五年十一月廿日中象參字第八五０五三二八號函所附八十四年一月十二日逐日降雨量表核計，工作天應為廿六天，並未逾越所約工作天數，上訴人所竟工程，雖有前述瑕疵，但未竟工作僅約三分之一，在客觀上仍有超過約定工作天數三分之一的十九個工作天可補修及施作。被上訴人於解約後，係另委林正德補修並施作。是被上訴人未能於預定時間辦理交屋，取得買賣價金尾款，乃他因素，被上訴人既未能再行舉證證明，自難認與上訴人所竟工作瑕疵有相當因果關係。是而被上訴人主張因被上訴人之瑕疵給付，致令其交屋遲延，而喪失準時取得尾款之履行利益，應由上訴人賠償，而予抵銷云云，自非的論。
㈣綜上，兩造契約解除後，上訴人應賠償被上訴人所受損害，為六十一萬四千六
百二十元，加計上訴人先前所受領之四十五萬元，合計被上訴人可抵銷之額為一百零六萬四千六百二十元；被上訴人則應以金錢返還上訴人所支出之物及勞務，合計為一百七十七萬三千二百五十元，兩物抵銷後，被上訴人應付上訴人七十萬八千六百三十元（0000000-0000000=708630）。
九、從而上訴人主張上情，以類似預備訴之合併提起本件訴訟，依承攬契約之先位訴訟標的請求被上訴人給付一百廿八萬八千一百六十三元之承攬報酬及加計的遲延利息，不應准許；其後位訴訟標的依契約解除後回復原狀請求權，請求被上訴人給付同上之金額，在七十萬八千六百三十元，並自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，應予准許。逾此部分之請求則不應准許，原審僅判命上訴人給付二十六萬二千五百四十三元及利息，而駁回超過上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審駁回先位訴訟標的及後位標的超過上開應准許金額部分之請求，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之上訴。又附帶上訴人就其敗訴部分，執上詞指摘原判決不當，求予廢棄，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年一月二十五日~B法院書記官林淑敏
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