裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第42號判決
裁判日期：民國99年06月23日
裁判案由：違章建築
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第42號99年6月2日辯論終結原告甲○○被告臺北縣政府違章建築拆除大隊代表人乙000000000訴訟代理人 蔡文峰
丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服臺北縣政府中華民國97年11月11日北府訴決字第0970565489號訴願決定（案號：00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按訴願法第14條第1項規定，訴願之提起，應自行政處分達
到或公告期滿之次日起30日內為之。再人民不服處分而提起訴願，固應於處分書達到之次日起30日之期間內為之，但所謂達到，係指將該處分書送達於應受送達人而言，若未經合法送達，或雖曾送達而無法證明應受送達人係於何時收受，則訴願期間，即無從起算，自不發生訴願逾期之問題（最高行政法院53年判字第79號及55年判字第159號判例意旨參照）。復按行政程序法第72條第1項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」同法第73條第1項、第3項規定：「（第1項）於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。」、「（第3項）應受送達人或其同居人、受雇人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達。」同法第74條第1項規定：「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」，此為行政處分送達之法定方式，故行政處分之寄存送達，係向應受送達人之住居所等生活重心進行送達，不獲會晤應受送達人、同居人等，始得為之。查本件被告係將所作成97年6月9日北縣拆認字第0970021915號違章建築認定通知書（下稱原處分）囑託郵政人員按臺北市○○區○○街○○巷○號2樓地址，於97年
6月13日送達於原告未果，乃將原處分寄存於該送達地之內湖東湖郵局，並作成送達通知書2份，1份黏於送達處所門首，另1份置於受送達處所信箱或適當位置，以為送達，惟原告已於97年5月15日遷移住所於臺北縣汐止市○○街○巷○弄○號等情，有卷附送達證書及原告之戶籍謄本可稽（見原處分卷第8頁及本院卷第59頁）。是被告既未依原告之實際住所為寄存送達，自難認已生合法送達之效力。再原告係於97月6月17日親自至郵局領取該處分書，已據其陳明在卷，則原告不服該處分，而於97年7月16日提起訴願（見本院卷第12頁）請求撤銷，顯未逾1個月之訴願法定期間，合先敘明。
㈡復按行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款、第3款規
定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第3項第2、3款）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」查本件原告原起訴聲明撤銷原處分及訴願決定，但因原處分已於98年1月16日執行完畢，則原告變更原起訴時之聲明為確認原處分違法，揆其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎並不變，且依行政訴訟法第6條第1項後段規定：「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」顯已明示對於已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，原告因尚有即受確認判決之法律上利益者，自得提起確認之訴以資救濟。是本件原處分既已執行完畢，原告原起訴聲明請求撤銷原處分，顯已無從藉由該撤銷訴訟以取得排除該違法行政處分之判決，而欠缺權利保護要件。故本件原告將原起訴時所為撤銷原處分之聲明，變更為確認該行政處分違法，自屬適當，於法並無不合。
二、事實概要：被告於97年5月29日稽查時，發現原告所有坐落臺北縣汐止市○○街○巷○弄○號1樓建築物（下稱系爭建物），已建造高度1層，約3公尺，面積約10平方公尺之磚、金屬構造，正在施工中，經被告拍照後開立原處分，以原告違章建築係屬程序違建，命原告立即停工並於30日內至臺北縣政府補行申請建築執照，原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告因所有之系爭建物騎樓砌牆年久失修，山區毒蛇出沒，
為免毒蟲蛇類侵入，原告遂為原有砌牆修繕，將原有矮牆鏤空部分予以填實，並非增建。雖未經申請執照，但業經社區管委會同意。砌牆原高度為75公分，原告所為修繕並未改變砌牆高度，使用面積亦無增加。依臺北市違章建築處理要點規定，陽台、欄杆及女兒牆等修築，其高度在1.5公尺以下者，免予查報；又依建築法第4條規範之建築物認定砌牆非屬違建認定標的。被告誤認原告所為砌牆修繕為違章建築，而作成原處分，並於98年1月16日強制拆除，明顯違法。
㈡原告為系爭房屋騎樓遮雨棚修繕，採鋁金屬骨架及透光壓克
力遮體，修繕後遮雨棚3面無壁體，使用面積亦未增加。修繕後遮雨棚高度近3公尺，寬度近2公尺，未占用騎樓亦無影響防火功能。依臺北市違章建築處理要點規定，搭建於建築物主要出入口或共同出入口至建築線間之無壁體透明棚架，其高度在3公尺以下或低於1樓樓層高度、寬度於2公尺以下，並未占用騎樓、防火間隔（巷）者，拍照列管。又依85年營建署字第50781號函，以鋼架為骨架之遮雨棚始屬建築法第4條規定之建築物；是以原告所為修繕之遮雨棚符合臺北市違章建築處理要點規定，且非建築法第4條規範之建築物。被告所為系爭通知書誤認原告之遮雨棚屬於違章建築，而於98年1月16日強制拆除，明顯違法不當等情。並聲明求為判決確認原處分違法，並依行政訴訟法第7條規定一併請求被告賠償原告損失遮雨棚新臺幣（下同）6萬元、砌牆14萬元，以及精神損失150萬元。
四、被告則抗辯略以：㈠原告從事本件矮牆填補係屬建築法第7條規定雜項工作物，
雜項工作物之建築，應先請領雜項執照；原告引用之臺北市違章建築處理要點係屬其他地方自治團體為行政便宜措施之行政規則，並無拘束被告之效力。
㈡原告搭蓋採光罩係屬建築法第4條規定之建築物，此由內政
部營建署85年12月18日85營署字第50781號函釋可明，無論係以鋼架、實心水泥或鋁合金材質作為支撐，均無礙於認定結構上屬於樑柱，該增建部分係屬擅自建造之構造物，原告對此亦不爭執，依建築法第25條即須先經申請始得為之。再被告作成原處分並無違法，原告請求賠償所憑無據等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點在於原處分審認原告施作之上開構造物，係屬未經申請主管建築機關審查許可並發給執照，而擅自增建之建築物，有無違法？
六、按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：…增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第26條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第28條第1款規定：「建築執照分左列4種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」次按違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
七、經查：㈠原告未經主管建築機關審查許可並發給執照，即僱工在系爭
建物前方平臺處，砌磚牆並架設鋁金屬骨架及透光壓克力遮體，而形成高約3公尺之構造物，而經被告審認屬於違反建築法第25條規定，但得依同法第30條之規定補行申請執照(通稱程序違建)，乃作成原處分命原告立即停工並於30日內補行申請建築執照，因原告迄未補正，被告乃予以強制拆除等情，有卷附被告違章建築勘查紀錄表、實況照片、違章建築拆除時間通知單及原處分(見訴願卷第7頁、第20頁、第52頁及本院卷第70頁、第70-1頁)可按。
㈡原告雖主張渠係將原有砌牆修繕，鏤空部分予以填實，並未
改變砌牆高度，並非增建，且已經社區管理委員會之同意，依臺北市違章建築處理要點規定，陽台、欄杆及女兒牆等修築，其高度在1.5公尺以下者，免予查報云云。惟對照卷附系爭建物前方平臺之施工前後實況照片所示(見訴願卷第61頁至第63頁及第20頁)，顯見原告所稱之原有矮牆乃條柱狀之圍籬，原告係將該圍籬拆除，重新砌建磚牆，而於其上固定鋁金屬架，再覆以壓克力材質之頂蓋，已形成一個構造物，核認屬於前引建築法第4條所稱之建築物。且揆之該結構物係將原平臺上方架設頂遮蓋物，而與原有建物相接連形成一體，明顯增加系爭建物之使用面積，自該當於同第9條第
2款規定之增建行為，自應適用同法第25條第1項前段之規定，非經申請審查許可並發給執照，不得擅自為之。再者，臺北市違章建築處理要點之施行地域效力，僅限於臺北市轄區內，而上開建物則位於臺北縣境區內，自無適用該處理要點之餘地。是原告援引臺北市違章建築處理要點，主張其行為係屬陽台、欄杆及女兒牆等修築，且經社區管理委員會之同意，故非增建行為云云，於法難認有據，委無足取。
㈢原告復主張依內政部85年營建署字第50781號函釋，須以鋼
架為骨架之遮雨棚始屬建築法第4條規定建築物，原告係採用鋁金屬骨架，並無該函釋之適用云云。然稽之上揭內政部函釋（見本院卷第104頁）乃載稱：「主旨：貴局函詢以鋼架、壓克力等材料於露台搭設採光罩，是否構成建築法第4條所稱之『建築物』等疑義乙案，復請查照。說明：按『建築物』及『露台』之定義，於建築法第4條及建築技術規則設計施工編第1條第17款均已明文規定。另倘有建築法第
9條所載之新、增、改、修建行為者，自應依同法第25條之規定向當地主管建築機關申請許可。本案若擅自於露台直上方搭設頂蓋遮蔽物自屬違反上開之規定，自應依『建築法』第86條及『違章建築處理辦法』之規定處理之。」揆其意旨在於釋示如將露台直上方搭設頂蓋遮蔽物，即屬違反建築法規定，所指鋼架乙節係該個案之具體情形，並非謂以鋁金屬或改以其他非鋼架之樑柱代之，即不構成違建。是原告此部分之主張，亦難謂允洽，無從採憑。
九、綜上所述，被告作成原處分審認原告未經審查許可申領執照，而為上開增建行為，違反建築法第25條之規定，而適用同法第30條、第86條及違章建築處理辦法第5條等規定，責令立即停工，限期補行申請執照，並於原告逾期未補正時，予以強制拆除，於法並無違誤。從而，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予以駁回。
十、關於合併請求損害賠償部分：㈠按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或
其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。本件原告主張被告上開處分違法，損害其權利，而併請求被告應賠償其因原處分違法所生之損害，固符合法定起訴要件。
㈡惟行政訴訟法第7條所以規定得合併請求損害賠償或其他財
產上給付，乃因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。查本件被告作成原處分並無違法之情形，已如前述，則原告以原處分違法為基礎事實，主張其因而受有上揭損害，合併請求被告賠償損害，於法自屬無據，不能准許，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年6月23日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官蕭惠芳
法官程怡怡法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年6月23日
書記官林俞文