裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第2216號刑事判決
裁判日期：民國89年02月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第二二一六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人蔡進清右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第四五四號中華民國八十八年十月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三六０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑叁年。
事實
一、丙○○自民國七十七年間起，以其代理買賣載運台灣磷業公司（下稱台磷公司）廢料，獲利頗豐為由，至乙○○工作之高雄市左營區海軍造船廠，向乙○○以投資為名而事實上借款為由，陸續借得款項，迄至七十九年六月底止，總計向乙○○借得新台幣（下同）五百萬元（此部分不構成詐欺，詳後述），並按三個月為一期，以給付紅利為名之利息。嗣丙○○自八十三年八月間起，停止給付利息，共積欠一百五十二萬六千三百二十三元利息，乙○○乃向丙○○要求返還五百萬元本金及上開利息合計六百五十二萬六千三百二十三元。緣丙○○明知財力陷於週轉不靈，事實上已無清償及給付能力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十三年八月間某日起至八十四年五、六月間某日止，連續撥電話至乙○○工作之造船廠，向乙○○佯稱欲以自己所有土地及房屋提供擔保，辦理銀行高額貸款，以清償積欠乙○○全部款項，惟為順利貸得高額款項，須支付活動費用給銀行承辦人員，並要求乙○○再借予款項，以便支付活動費用，致乙○○誤信借款予丙○○，供作銀行活動費用後，確可貸得高額款項，並獲得全部欠款之清償，而陷於錯誤，先後交付一百九十五萬元款項予丙○○，為一定財物之給付。詎丙○○於取得上開一百九十五萬元款項後，並未用於向銀行貸款，亦未繼續清償任何積欠債款，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）供認有於右揭時地向告訴人乙○○借款本金五百萬元，並按三月為一期支付利息，至八十三年八月間，停止給付利息，共積欠本金及利息六百五十二萬六千三百二十三元，並於右揭期間內向告訴人借用一百九十五萬元，迄未清償等之事實，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：我因經濟困難，而陸續向告訴人借款一百九十五萬元，供作食品進出口生意週轉使用，並未向告訴人稱說，以自己土地及房屋向銀行貸款，且為貸得高額款項，須支出活動費用予銀行承辦人員，而向告訴人借用活動費用；且原先是借二百二十五萬元，期間已償還一筆三十萬元，我與告訴人資金往來已滿長時間，信用也很甲常，我並無詐欺意圖云云。
二、經查：
(一)被告於原審及本院調查審理中供承有於右揭時間先後向告訴人取得前開之款項等情，此亦有其於原審審理中所提出之支票日歷簿（登載告訴人與被告間利息往來情狀）附卷可憑，並為告訴人所是認，復有告訴人提出支票十六張、本票二張及滙款單據二張（均影本）為據。而按告訴人陸續交付給被告之五百萬元款項及分別取得之利息，固以投資及紅利為名。惟所謂投資，盈虧未定，投資者於將來，是否可全部拿回投資款項，亦屬未定；按之常情，接受投資者，洵不可能於投資交付款項時，即與投資者，協議按月支付固定紅利，暨投資結束後，將返還全部投資金額。乃本件告訴人投資被告前揭事務，非但約定投資告一段落後，應將投資金額五百萬元全部返還告訴人，抑且約定按月發放固定比例紅利，顯與投資常態不符。次核被告與告訴人間，預先約定將來返還五百萬元款項及按月給付固定之利息行為，應屬消費借貸法律關係，堪可認定。告訴人指稱投資五百萬元，並按月收取投資報酬即紅利云云，尚非可採，合先敘明。
(二)又被告如何於右揭時、地，陸續撥電話至告訴人工作之造船廠，向告訴人佯稱以自己所有土地及房屋提供擔保，辦理銀行高額貸款，以清償積欠告訴人全部款項，惟為順利貸得高額款項，須支付活動費用給銀行承辦人員，要求告訴人再借予款項，以便支付活動費用，致告訴人誤信借款予被告，供作銀行活動費用後，確可貸得高額款項，並獲得全部欠款之清償，而先後交付一百九十五萬元款項予被告等情，迭據告訴人於原審偵審中及本院調查時指述綦詳；且證人 王本綉 於原審審理中到庭證述：「（被告於八十三年八月間後，向告訴人稱向銀行辦貸款，必須活動費，借一百九十五萬元？）我知道，的確有此事，被告也有打電話予我說他要向銀行貸款，要貸一部分錢便有能力還我們，至於活動費是告訴人告訴我被告向銀行貸款必須活動費」等語（見原審卷第一０四頁）；另證人 李秀英 於原審審理中亦到庭證稱：「是，當初被告稱有房、地可向銀行貸款，必須活動費，這事被告有打電話予我，我接完電話，我接給乙○○，也是說借款一事：：：被告確有說他有房、地可向銀行貸款，必須有活動費，才可貸更多錢，才可還我們錢」、「被告確有打電話予我們，說借款來向銀行作活動費用，可貸更多錢」等語（見原審卷第一０五頁），被告固否認打電話予王本綉及李秀英，更未曾於電話中談到提供房、地向銀行貸款，須活動費用，而向告訴人借款支付活動費用等情。惟王本綉及李秀英曾以投資為名而借款予被告乙節，業據證人王本綉、李秀英二人於原審審理中證述綦詳，復為被告所是認，顯見證人王本綉、李秀英與被告間具有金錢往來關連性。又證人王本綉、李秀英與被告間金錢往來，被告並因而積欠證人王本綉、李秀英款項等情，亦據證人王本綉、李秀英證述在卷，且為被告所不否認，應堪認定，足徵被告迄仍積欠證人王本綉、李秀英款項甚明。而按被告固積欠證人王本綉、李秀英款項，惟證人王本綉、李秀英並未因此遷怒被告，並對於被告提出民、刑訴訟，亦據證人敘明。甚者，證人王本綉、李秀英於告訴人提出本件刑事訴訟程序期間，亦未參與告訴，堪認證王本綉、李秀英人並未因被告積欠款項乙事，即對於被告心生不滿，而懷有怨懟灼然。是證人王本綉、李秀英上開證述，自非偏頗，尚可採信，堪認告訴人指述「被告確實撥電話至告訴人工作之造船廠，向告訴人稱欲以自己所有土地及房屋提供擔保，辦理銀行高額貸款」等情屬實。此外，參酌被告於原審偵審中供述：「我有向告訴人表示要以我自己的土地和房子向銀行貸款：：：」（見偵卷第二十八頁背面）、「只有房子辦理貸款，沒有貸成，我詢問我朋友，我目前信用，債務問題，是否可還債務辦貸款。」（見原審卷第二三頁背面）等語，益徵告訴人及證人王本綉、李秀英上開之指證，堪信為真實。
(三)再者，被告與告訴人間金錢往來，迄至八十三年八月間止，被告仍積欠告訴人本金五百萬元及利息一百五十二萬六千三百二十三元等款項，並因被告停止支付利息，未能清償本、利，致遭告訴人屢次催討乙節，亦據告訴人指述綦詳，核與被告所供情節相符。而按被告於八十三年八月間，既仍積欠告訴人多達六百五十二萬餘元本利，並遭告訴人要求清償，而未清償。則依常情衡之，除非被告業已清償上開款項，或供擔保，或以某種方式，保證可完全清償所有欠款。否則，告訴人洵不可能於上開情況下，願意再借款予被告。本件被告於八十三年八月間起至八十四年五、六月間止，陸續向告訴人借得一百九十五萬元時，並未清償前開本利部分款項，為被告與告訴人所是認。揆諸前開說明，告訴人自不可能再出借款項予被告，已徵被告辯稱：八十三年八月間，伊因生意上需款急用，週轉困難，事為告訴人所悉，而同意陸續出借一百九十五萬元款項云云，核亦與常情悖離甚遠，難予採信。況被告於商借一百九十五萬元款項時，非但未與告訴人約定清償期間，亦未約定支付利息或提供任何擔保物等情，此為被告與告訴人所是認，堪可認定。揆諸上情，益徵被告以前揭情詞置辯，委無可採。此外，依據被告於審理中供承：「我告訴他那時生意週轉不靈，如果借我後，生意好轉後，一百九十五萬元我會陸續清償」等語（見原審卷第八十八頁甲面），顯見依被告上述，其於借貸一百九十五萬元款項時，係向告訴人稱借款用於生意上週轉，待生意好轉，必然清償欠款。惟參酌被告於稍後原審審理中供稱：「（借一百九十五萬元是用來叫貨？）是借這款項用來補跳票款」、「（陸續借一百九十五萬用來補票款，有無告訴告訴人？）我只告訴他，我是借來生意週轉」（見原審八十八年六月二十五日訊問筆錄）等語，顯見被告於借款時，明知借款一百九十五萬元，是用來補跳票款，竟向告訴人佯稱係供作生意週轉使用。足見被告向告訴人借款一百九十五萬元時，確實以另套說詞，隱瞞告訴人，致告訴人信以為真，陷於錯誤，而允以借款，並為一定財物之給付甚明。參之被告前揭供承：「我向告訴人表示要以自己的土地和房子向銀行貸款」等詞相互以觀，顯見被告於右揭時、地，確曾向告訴人佯稱以自己所有土地及房屋提供擔保，辦理銀行高額貸款，以清償積欠告訴人全部款項，惟為順利貸得高額款項，須支付活動費用給銀行承辦人員，要求告訴人再借予款項，以便支付活動費用，致告訴人誤信借款予被告，供作銀行活動費用後，確可貸得高額款項，並獲得全部欠款之清償，致陷於錯誤，而先後交付一百九十五萬財物灼然可見。
(四)末查，被告雖辯稱「原先是借二百二十五萬元，期間已償還一筆三十萬元」云云，惟為告訴人所否認，縱屬被告上開所述為屬實，應屬詐得告訴人款項後，為避免告訴人之訴追而所為，亦難卸免己構成之詐欺取財刑責。至被告任辯護人具狀再聲請傳訊前開證人王本綉及李秀英，本院認上開證人於原審中已證述明確，認無再傳之必要，併此敘明。
綜上所述，被告前開所辯係卸責之詞，不足採信，本件罪證已臻明確，被告右揭犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告先後多次詐欺取財犯行，時間相接，手法相同，所犯係同一構成要件之罪名，顯係基於概括犯意為之，為刑法第五十六條之連續犯，應以一罪論，並加重其刑。
四、原審因而適用刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告為謀求解決個人財務問題，竟於積欠告訴人六百餘萬元本利後，利用告訴人急於獲得清償借款之弱點，編造前揭說詞，致告訴人信以為真，誤認可獲得全部款項之清償，而陸續詐得金錢財物，事後否認犯行，態度不佳，飾詞卸責，毫無悔意，惡性不輕，詐得款項達一百九十五萬元，所生財物損害不小，且迄未與告訴人達成和解（迄原審審理中），賠償民事債款損害，暨被告並無犯罪前科紀錄，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表附卷可稽，素行良好等一切情狀，量處有期徒刑十一月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當；檢察官循告訴人具狀請求上訴，謂「被告迄今未與告訴人和解，量刑過輕；且告訴人相信被告說詞而投資台灣磷業，非借款給被告」，指摘原判決不當（惟被告已於本院審理中已與告訴人達成和解，且前開五百萬元應屬借款，不構成詐欺，詳如後述），均無理由，應予駁回。又查被告未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，況被告於本院調查時，已與告訴人達成和解，有和解書乙份附卷可按，且告訴人到庭表示不願追究，被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年。
五、公訴意旨略以：被告自七十七年間起，以其代理買賣載運台磷公司廢料，獲利頗豐為由，至乙○○工作之高雄市左營區海軍造船廠，向乙○○佯以借款為藉口，
致使 吳蓮 陷於錯誤，陸續借款予被告，迄至七十九年六月底止，總計向乙○○詐借五百萬元，約定按月給付以紅利為名之利息。詎自八十年四月間起，停止給付利息利息，亦未清償上開欠款。因認被告亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。本件公訴人認被告丙○○涉有前開罪嫌，無非右揭事實，業據告訴人乙○○指述綦詳，復有本票一紙、匯款單二紙（均影本）在卷可稽，為其論罪之依據。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院著有五十二年度台上字第一三００號判例要旨可參）；又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院揭有四十六年度台上字第二六０號判例要旨可參）。訊據被告固坦承於右揭時、地，陸續向告訴人借得五百萬元款項，暨截至八十三年八月間止，積欠應給付之利息共計一百五十二萬六千三百二十三元未清償等情，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我從事台灣磷業廢料運輸代理，而向告訴人借款，每月給付予告訴人之利息二、三十萬元，自七十七年七月間（告訴人自七十七年六月間起借款予被告，故利息應自七十七年七月間起給付）起至八十三年八月三十日止，合計給付利息六百二十八萬二千三百二十三元，伊並詐欺行為，亦無詐欺不法所有意圖等語。經查：㈠、按被告與告訴人間，關於告訴人交付五百萬元款項予被告，應屬消費借貸法律關係，已如前述，堪可認定。是告訴人指稱投資五百萬元，並按月收取投資報酬即紅利云云，自非可採。㈡、又被告自七十七年七月間起至七十九年六月間止，以告訴人出借二百五十萬元款項計算，支付一百六十五萬零八十元利息；自七十九年七月起至八十年三月止，給付一百二十三萬七千五百六十元；自七十九年七月後至八十三年八月三十日止，支付三百三十九萬四千六百八十三元，前後共計給付六百二十八萬二千三百二十三元利息予告訴人乙節，業據被告提出支付利息往來之八十一年、八十二年及八十三年支票日歷簿為證。參以告訴人對於被告提出上揭支票日歷簿記載支付利息乙節，亦不否認，復於審理中陳述：「七十七年我投資八台：：：投資是以一台十二萬五千元（計算），每三個月紅利是一萬参佰壹拾参元，按三個月給我紅利：：：共至七十九年繳至五百萬元，約四十台：：：四十台每三個月大約四十幾萬元紅利」（見原審八十八年二月十二日訊問筆錄）、「（八十三年三月三十日被告共開了九百九十二萬一千零六元，再扣掉六百五十二萬六千三百二十三元，共支付三百三十九萬四千六百八十三元利息予你？）我領他紅利前後三、四百萬（元）」、「（至七十九年六月止，被告共計支付一百六十五萬零八十元利息予你？）七十九年底之前，他有給我紅利，我是陸續加入，每三個月領一次，領四十幾萬（元），我七十七年．．加入是八台，七十九年六月累積為四十台：：：」、「（七十九年六月至八十年三月間共支付一百二十三萬七千五六十元利息予你？）大概差不多」（見原審八十八年四月七日訊問筆錄）等情益明。堪認被告自七十七年六月間起至七十九年六月間止，陸續向告訴人借得之款項，截至八十三年八月間止，共計支付利息六百二十八萬二千三百二十三元予告訴人。顯見被告於告訴人最後一筆借款期間終止後，仍繼續支付利息長達
三、四年之久，且支付之利息截至八十三年八月間止，亦超過本金多達一百五十餘萬元。衡情！被告於借款之始，若意圖不法所有，而向告訴人施用詐術，自不可能支付長達數年之久的利息，且支付之利息高達六百餘萬元，足徵被告借款時，並無不法所有意圖，亦未向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤，為一定財物之給付。猶有甚者，被告非但支付上開利息款項，更坦承積欠告訴人本利共計六百五十二萬六千三百二十三元，尚未支付，而於八十四年七月十五日，簽發同上開面額本票一紙交付告訴人收執，以為憑藉，有本票影本一紙在卷可憑，益堪認被告無不法所有意圖。是被告以上揭情詞置辯，即屬可採。足徵被告與告訴人間，就此部分借款行為，雖尚積欠六百五十餘萬元之本利未清償，惟被告既無不法所有意圖，亦未施用詐術，本件應屬民事債務不履行糾葛，灼然甚明。綜上所述，被告上開所辯，尚屬可採，公訴人此部分所持之論據均無法採為被告犯罪之證據；此外，又查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，本件自屬不能證明被告此部分犯罪，原審以公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。經核亦無不合。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳啟造法官蕭權閔右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黎珍中華民國八十九年二月二十九日附錄本判決論罪之法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或他人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｋ