裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第522號刑事判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第522號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉承龍選任辯護人邱正明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第27775號），本院判決如下：
主文劉承龍販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表編號一及編號二所示之物均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。
事實劉承龍明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係
毒品危害防制條例第2條第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得販賣，於民國100年10月2日晚上9時40分許， 賴政維 因欲購買愷他命，乃以其持用之門號0000000000號行動電話撥打劉承龍所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，劉承龍竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日晚上9時54分許，在桃園縣桃園市○○路○○號「LV時尚酒店」旁之巷子內，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣1小包、重量不詳之愷他命予賴政維。嗣於同年10月4日上午10時20分許，為警持本院核發之搜索票至被告位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○○號之住處搜索，當場扣得劉承龍為上開販賣第三級毒品後所剩之第三級毒品愷他命16包（即附表編號1所示），及劉承龍所有供其聯絡上開販賣第三級毒品所用之行動電話1支（含SIM卡1枚，即附表編號2所示）等物，始悉上情。
案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：證據能力之認定：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第
3項分別定有明文。復按被告基於不自證己罪權，對於犯罪事實固無舉證負擔（舉證責任），惟此係指基於罪疑唯輕原則，檢察官對於被告犯罪事實不僅應指出證明之方法，尚應負說服責任（刑事訴訟法第161條第1項及該條項立法理由參見），如法院對於被告是否有檢察官所指犯行，仍有合理之懷疑，即應判決被告無罪，被告不須負說服責任。惟不表示被告對於所辯事項，即得空言辯解，尤其刑事訴訟法第161條第3項所指「被告陳述其自白係出於不正之方法者」，絕非指被告得「空言主張」，而不負指出證明方法之義務。換言之，被告對於何時出於如何不正之方法取得其自白，固絕無說服責任，惟仍應指出證明方法，以使法院生合理之懷疑，此時始有進入「法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」之可能。否則，被告僅空言否認自白筆錄之任意性，簡單幾句「遭到刑求、誘導、脅迫」等語，即要求檢察官疲於奔命就此不違自白任意性之部分，指出證明方法，無異癱瘓整個刑事訴訟程序，亦絕非該條項要求檢察官負舉證責任之立法目的。經查：
⒈被告於本院準備程序中及審理中均辯稱：警詢之自白係警察硬
凹、誘導所為云云(見本院卷第19頁反面、第52頁)，惟公訴人於本院審理中質以「員警如何誘導」等語，被告或稱係員警先和 伊聊 一些問題，要伊老實說，但內容已經忘了，之後才開始製作筆錄、或稱員警沒有使用暴力、但感覺上好像有點誘導，不算恐嚇云云（見本院卷第52頁)，是被告上開所言亦僅係基於其個人主觀臆測之詞，尚無實據，且亦未指出員警究竟如何誘導、或其它不正之方法之證明方法，以使本院生合理懷疑之情，且縱令員警於詢問被告時，曾告知自白之法律效果，亦僅係員警合法勸諭或告知被告有法定減刑事由，尚難認係非法之「利誘」，況被告若係基於此等動機所為之自由陳述，亦僅係證明力之判斷問題，實與證據能力無涉。此外，被告既稱員警係先行談話，再為詢問製作筆錄，是本院自無從勘驗警詢筆錄之實益及必要，合先敘明。
⒉又本件員警係持本院核發之搜索票在被告住處查獲扣案毒品，
倘非被告自承販賣毒品予他人，並提供購毒者之相關資訊，依員警於訊問之初對被告所為犯行之實際情況並不暸解，如何能誘導被告回答筆錄內所載販賣毒品之內容，並因而查得本件證人即購毒者賴政維。再觀以被告於警詢時關於其所販賣毒品之種類、數量、價格之細節描述均鉅細靡遺，顯係個人親身經歷所為之陳述。復徵諸被告於查獲當時已近30歲，並非智識淺薄，涉世未深之青年，且其精神狀況正常，對販賣毒品乃犯罪行為，刑責亦重，亦知之甚明，倘被告確屬無辜清白，理當於警詢及檢察官偵查中極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始符常理，竟謂因其個人主觀上以為員警係為誘導詢問，而自承販賣毒品犯行云云，顯與情理有重大悖謬，亦殊難想像。況被告於100年10月4日移送至臺灣桃園地方法院檢察署由檢察官訊問及檢察官聲請羈押本院訊問時，均未提及有何遭員警誘導或其他不正方法之情事，更於檢察官及法院為權利告知後，仍為相同一致之陳述（見偵查卷第30頁至32頁；本院100年度聲羈字第678號卷第5頁至第6頁），足認被告於警詢中之自白確具有任意性，被告空言遭員警誘導云云，無非係事後推諉卸責之詞，不足憑採。
⒊綜上所述，被告之自白，實係出於任意性所為，且與事實相符
（詳後述)，具證據能力，被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
㈡末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第19頁反面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承曾於事實欄所載之時、地與證人賴政維連繫，並交付1 包愷 他命予賴政維，及向賴政維收受400元，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊購入1包愷他命之成本即為400元，伊係以原價轉讓予賴政維，而伊向藥頭購買愷他命時，友人 葉緯綸 亦在場見聞，足以證明伊並無營利之意圖云云，經查：
㈠被告於於警詢、檢察偵查中及本院聲羈庭訊問時均已自白販賣
1包愷他命予賴政維，並向其收受400元，且伊每販賣1包愷他命可賺取100元等語（見偵查卷第30頁至32頁；本院100年度聲羈字第678號卷第5頁至第6頁），核與證人賴政維於檢察官偵查結證稱之毒品交易情節相符（見偵查卷第135頁至第
136頁、第180頁至第181頁），並有自被告住處查獲其上開販賣第三級毒品犯行後所剩之第三級毒品愷他命16包（含袋)（驗前毛重合計15.76公克，因鑑定用罄0.333公克，驗餘淨重合計12.267公克）扣案為證，及卷附之正修科技大學超微量研究科技中心100年10月24日檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心101年7月26日航藥鑑字第1013028號毒品鑑定書各1份（見偵查卷第71頁至第74頁；本院第27頁至第28頁）、被告所持用之0000000000號行動電話暨證人所持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、被告所持用之0000000000號行動電話之遠傳資料查詢查詢表各1份（見偵查卷第121頁、第
140頁至第153頁）可資參佐，綜上，足認被告前開之任意性自白核與事實相符，徵而可信。
㈡被告嗣於檢察官偵查以迄本院審理時，雖更易其前所為之自白，改以上開情詞置辯，惟查：
⒈按販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，愷他命之價
格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為販賣之行為，是其買入之價格必較賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。證人賴政維於檢察官偵查中結證稱：其係以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話連繫，再至被告上班地點即桃園縣桃園市○○路某酒店旁之巷子交易，該次交易有成功等語明確（見偵查卷第180頁至第181頁）。由證人賴政維所證情節觀察，其與被告之間就系爭毒品之交易過程，實與一般毒販販賣毒品予買受人之情節無異，並無基於何等特殊親誼故舊之關係，而有特別優惠之處，已難認被告有可能以平價轉讓毒品予賴政維。且由證人賴政維所證：伊與被告係朋友關係，係伊之前作理容時認識的等語（見偵查卷第136頁），甚至，被告於警詢、檢察官偵查中對於與之接洽交易之賴政維均稱「新假期大偉」（見偵查卷第7頁、第31頁、第84頁），而對其真實姓名年籍未能知悉以提供檢警追查，亦徵被告與證人賴政維並無深厚交情或至親關係，則若非被告可藉作價交付系爭毒品，賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，向購毒者表明有拿取愷他命之管道之理，被告實當無基於平價轉讓而為之可能。況被告於警詢、檢察官偵查中及本院羈押庭訊問時均已自承：伊係以300元購買1包愷他命，再以1包400元之價格販賣予他人，每包約可賺100元等語明確（見偵查卷第8頁反面、第32頁；本院100年度聲羈字第678號卷第6頁），且被告之警詢未受有何不法取供之情，偵訊筆錄亦切合實際，業如前述，被告其後所為翻異之詞，亦不足採信（詳後述)，據此，被告確有從中賺取價差牟利之行為，實堪認定， 益徵 被告主觀上具有營利之意圖甚明。
⒉雖被告另辯以在場友人即葉緯綸可證明其購買愷他命之成本即
為400元云云，惟觀以證人即自稱在場之人葉緯綸於本院審理時之證述，實有前後矛盾及與事理不符之處，不足採信：
⑴證人葉緯綸就被告與藥頭交易之細節，於被告辯護人詰問時，
先證稱：伊於100年10月2日晚上9時許前往被告上班地點與被告聊天，伊知道被告有拿毒品給賴政維，但毒品來源沒親眼目睹等語（見本院卷第38頁)，又改稱：當日與被告聊天時，有人打電話給被告，被告要伊陪同外出，嗣在附近統一超商旁巷子內，有一名男子拿5包愷他命予被告，被告便拿2,000元予對方等語（見本院卷第37頁至第38頁)，已見翻異，不僅與被告前於警詢、檢察官偵查中及本院羈押庭訊問時之自白不符，亦與被告於檢察官偵查中供稱：愷他命係在100年9月中、下旬時向綽號「 寶貝林 」之男子購買等語（見偵查卷第30頁）相左；嗣證人葉緯綸於公訴人詰問時，復改證稱：伊無法確定是否為100年10月2日，只知道大約係10月初，當時被告接聽電話時，伊有聽到被告之行動電話裡有發出「到了（台語發音）」之話語，之後伊與被告到了交易地點，對方即向被告說「是你要的5包K仔」，伊當時就站在被告身邊，被告並無向藥頭介紹伊，藥頭亦無問起伊為何人等語（見本院卷第39頁反面至第40頁)；於本院訊問時，先證稱：當天係藥頭先打電話予被告等語（見本院卷第45頁反面)，惟本院質以被告當日時段之通聯紀錄僅有1通來電，其餘均為被告撥出之紀錄，證人葉緯綸又改證稱：當時伊在被告旁邊明顯聽到「到了」，至於是被告撥打電話或係接聽電話，伊就不知道了等語（見本院卷第
45頁反面至第46頁)，益見其前後證述有所歧異，屢為更易，是否屬實不無疑義。
⑵證人葉緯綸就被告與賴政維交易之細節，於被告辯護人詰問時
，先證稱：伊認識賴政維，當日賴政維向被告拿毒品時，是拿愷他命，2,000元等語（見本院卷第37頁反面)，於辯護人再行確認時，又改證稱：是1包愷他命，400元等語（見本院卷第37頁反面)；於公訴人詰問時，先證稱：當日被告與藥頭交易後，伊即陪同被告前往被告車上等候賴政維，嗣賴政維上車後，被告即自前與藥頭交易之5包愷他命中交付1包予賴政維，並收取400元等語（見本院卷第42頁及反面)，另證稱：被告一上車後，就將5包愷他命丟到儀表板上，當時儀表板上並無其他以夾鍊包裝之毒品，之後被告就從儀表板上拿1包毒品給賴政維等語（見本院卷第44頁及反面)，繼又異稱：伊也無法確定被告從儀表板上拿給賴政維的毒品即為被告前與藥頭交易5包愷他命等語（見本院卷第44頁反面)，所言不僅與證人賴政維所證之交易過程有異，且前後證述不一，已難輕信。嗣經公訴人質以「是否認識綽號『新假期大偉』之男子、『新假期大偉』與賴政維是否於同一天曾向被告拿毒品、是否能確定『新假期大偉』以400元向被告交易毒品」等問題，證人葉緯綸則證稱：伊認識「新假期大偉」，之前曾一起共事過，至其餘問題則泛稱無法確定等語（見本院卷第42頁反面至第43頁)，迨本院質以「『新假期大偉』是否即為賴政維」之問題時，證人葉緯綸始證稱：「新假期大偉」即為賴政維等語（見本院卷第47頁反面)，本院另追問「何以公訴人前揭詰問時未表明二人為同一人」時，證人葉緯綸則稱：因公訴人未問等語（見本院卷第47頁反面)，亦見其避重就輕、臨訟虛構之情甚明，所言殊無可採。
⑶況販賣毒品乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，
販毒者危恐遭警查獲，就毒品交易必小心翼翼隱藏，不敢公然為之，證人葉緯綸竟自陳：伊與被告係朋友關係，偶爾會連繫，伊當日係第一次見到被告與藥頭交易，亦係第一次見到被告與賴政維之交易等語（見本院卷第37頁、第43頁、第46頁反面)，被告與證人葉緯綸既非至親、至友，二人間亦無毒品往來之情事，被告豈有甘冒重刑之險，恣意任由證人葉緯綸陪同前往與藥頭及下游交易毒品之理，益徵被告及證人葉緯綸上開所言，顯與常理不符，迴護被告之情甚明。另本院訊以證人葉緯綸於開庭前曾否和被告討論本案一事，證人葉緯綸則稱：伊於收到法院傳票時曾問過被告，被告說當日伊在場，希望伊出面作證，但被告只有拜託伊把事情經過和法院說等語（見本院卷第48頁)，而觀以證人葉緯綸於本院審理時所證，前後矛盾且與事理不符，無非係附和、迴護被告之詞，其所證之憑信性甚低，不足採信。
⑷綜上，證人葉緯綸於本院審理時所證，前後齟齬且異於常理，要屬曲意迴護被告之詞，不足憑為有利於被告認定之依據。
⒊又被告前於100年10月4日警詢、檢察官偵查中及本院羈押庭
訊問時均已自白上開犯行，嗣於101年3月14日檢察官偵查中始翻異前詞供稱係原價轉讓愷他命云云（見偵查卷第158頁），且本院於準備程序時質之被告對其於警詢、檢察官偵查中及本院羈押庭所言有何意見時，被告或稱係警方硬凹、或稱有說過這些話、或稱時間太久，忘記了云云（見本院第18頁反面至第19頁），並稱伊向藥頭購買毒品時，證人葉緯綸即在旁觀看云云（見本院第19頁），嗣於本院審理中，公訴人請求提示被告前開自白之相關筆錄時，被告又稱伊確實有說過等語（見本院卷第52頁及其反面)，屢見翻異之情。況本院質之被告是否知悉販賣與轉讓之異同，被告亦能清楚正確對答二者於法律評價之差異（見本院第18頁反面)，足認被告前開自白並非出於其對法律評價之錯誤認知，是被告上開所述，非但前後反覆，且避重就輕，亟欲卸責之情，甚為顯然，所辯難以置信。
㈢綜上所述，被告所辯各節，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
論罪科刑：
㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（本院按：被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，因無證據證明其因販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，亦無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題）。又販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，或互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣愷他命之犯行，固屬不當，然考量被告販賣愷他命之對象只1人，次數僅1次，及販賣所得僅400元，扣掉成本，更屬微利，就該次犯罪情節觀之，係貪圖蠅利，鋌而走險，情節較諸長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販差異自大；又涉犯販賣愷他命之最低法定刑度為5年以上有期徒刑，因認本件科處最低刑度猶嫌過重，實屬情輕而法重，尚有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈡爰審酌被告正值青年，不思以正當方式謀生，無視政府禁絕毒
品之嚴令，竟肆意販賣毒品，助長毒品流通之風，嚴重危害國民健康與社會安定，犯後猶矢口否認犯行，並執前揭不合理之辯詞圖卸，足見其心存僥倖，未見悔意，難認犯後態度良好，復審酌其販賣之數量非鉅，所得非多，所生危害較輕，以及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈢沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。復按依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查，扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，被告陳稱係之前購入後所剩等語（見本院卷第49頁反面），足認與本件犯行有關，且俱屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予沒收），又本件扣案毒品愷他命16包送鑑時，鑑驗單位未將全部之包裝袋與毒品析離，亦無完全析離之實益及必要，應同視為違禁物，而一併予以沒收，而不另行就包裝袋部分個別諭知沒收，併此敘明。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均應概予沒收（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。查被告販賣愷他命予賴政維所得之財物400元，雖未扣案，然此係被告販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1枚），為被告所有，且供被告與證人賴政維聯絡本件販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定併予宣告沒收。
⒊至扣案如附表編號3至編號8等物，係被告施用第二級毒品甲
基安非他命、或供以乘裝甲基安非他命所用、或為私人之物，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第54頁反面），且亦無證據證明係供本案販賣毒品所用或犯罪預備之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：㈠公訴意旨另以：被告劉承龍明知甲基安非他命係屬毒品危害防
制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，係禁止非法持有，竟基於持有甲基安非他命之犯意，於100年9月中旬至10月間某日許，在桃園縣桃園市○○路○○號附近某處，以不詳價格向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿佑 」之成年男子，購得甲基安非他命24包（驗前毛重合計7.96公克，因鑑驗用罄合計0.2595公克，驗餘淨重合計4.6825公克），而無故持有。嗣於同年10月4日上午10時20分許，為警持本院核發之搜索票至被告位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○○號之住處搜索，當場扣得上開甲基安非他命24包，因認被告另涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法
第452條、第303條第1款分別定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收之關係而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。另依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「
5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，則依法追訴或裁定交付審理。
㈢經查：
⒈被告劉承龍向綽號「阿佑」之人購買第二級毒品甲基安非他命
後，持有之，於100年10月4日上午10時20分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○○號為警查獲持有甲基安非他命24包等情，業經被告坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片在卷可稽（見偵查卷第13頁至第14頁、第15頁至第25頁）。而扣案之白色結晶體24包，經鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重合計7.96公克，因鑑驗用罄合計0.2595公克，驗餘淨重合計4.6825公克），此有正修科技大學超微量研究科技中心100年10月24日檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心101年7月26日航藥鑑字第1013028號毒品鑑定書各1份附卷可考（見偵查卷第66頁至第70頁；本院卷第27頁至第28頁），足徵被告確有持有第二級毒品甲基安非他命無訛。又被告於100年10月4日上午7時許，在其上開住處施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院於100年12月15日依檢察官聲請以100年度毒聲字第1097號裁定令被告入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因被告無繼續施用毒品傾向，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於101年3月30日以100年度毒偵字第5237號為不起訴處分確定等情，亦經本院依職權調取上開相關卷宗核閱屬實。
⒉被告於100年10月4日警詢及檢察官偵查時均供稱：扣案之甲
基安非他命係伊於100年10月3日上午6時向綽號「阿佑」之男子所購買，一次買多點比較便宜，伊並非一次買24包，係分開買的等語（見偵查卷第8頁、第30頁)，嗣於100年12月6日檢察官偵查中供稱：扣案之甲基安非他命係分三次買，不同天買的，約係被查獲前一、二星期內買的，共買了27、28包，用了3、4包等語（見偵查卷第85頁)，另於本院審理時供稱：扣案之甲基安非他命約係100年9月底購買，一開始買幾包不記得了，可能是一次買也可能是分開買，但有用了幾包等語（見本院卷第49頁反面)，復改稱：甲基安非他命係分三次買，時間忘了，一次買幾包也忘了，買來的毒品都放在房間混在一起，後來為了施用方便才分開放等語（見本院卷第54頁及反面)，是被告就扣案之甲基安非他命究係何時購入、如何購入及購入包數等情已記憶模糊，復觀以現場查獲照片，扣案之甲基安非他命24包係分由12包、12包，並分別放置於被告身上及上開住處房間內之化妝台抽屜內，且該等毒品均以夾鍊袋所乘裝，外觀上並無差異等情，有刑案現場照片13幀在卷可佐（見偵查卷第15頁至第21頁)，則被告於100年10月4日為警查獲前所施用之甲基安非他命究由何次所購入，實難以區分，且除被告單一之供述外，並無其他事證可資認定，是此部分事實自應依罪疑唯有利於被告之原則，認扣案之甲基安非他命24包均係被告施用甲基安非他命後所剩。
⒊從而，被告本件施用第二級毒品案件，既經本院裁定送勒戒處
所執行觀察、勒戒及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，業如前述，則被告持有第二級毒品之低度行為，應為其進而施用之高度行為所吸收而不另論罪。是檢察官逕就被告持有第二級毒品之犯行另自其施用第二級毒品之犯行中抽離，而提起公訴，其起訴程序顯違上揭規定，依法應為不受理之諭知。
㈣末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而
同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應由檢察官另依刑法第40條第2項規定單獨聲請宣告沒收（最高法院78年度台非字第72號判例要旨參照），而不受理判決係屬無主刑之判決，又非屬免刑判決，從刑亦無所附麗，縱案內有扣案物品，亦不得於諭知不受理判決之同時併宣告沒收，要屬當然。查本件有關被告被訴持有第二級毒品部分既經本院諭知公訴不受理如前，則檢察官聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定請求併予宣告沒收銷毀扣案如附表編號3所示之第二級毒品甲基安非他命24包，揆諸前揭說明，本院就此部分即無從併予宣告沒收銷燬，應由檢察官依法另行聲請，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、303條第1款，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國101年9月18日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官郭俊德法官張永輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張良煜中華民國101年9月18日附表
┌──┬─────────┬─────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼─────┤│1│第三級毒品愷他命16│劉承龍所有│││包（含袋)（驗前毛│並供本件犯│││重合計15.76公克，│行所用│││因鑑定用罄0.333公││││克，驗餘淨重合計12││││.267公克）││├──┼─────────┼─────┤│2│搭配門號0000000000│劉承龍所有│││號使用之索尼愛立信│並供本件犯│││廠牌行動電話1支（│行所用│││含門號0000000000號││││SIM卡1枚）││├──┼─────────┼─────┤│3│第二級毒品甲基安非│劉承龍所有│││他命24包（驗前毛重│並供其施用│││合計7.96公克，因鑑│甲基安非他│││驗用罄合計0.2595公│命所用│││克，驗餘淨重合計4.││││6825公克）││├──┼─────────┼─────┤│4│易口舒鐵罐1只│劉承龍所有││││並供其乘裝││││上開甲基安││││非他命所用│├──┼─────────┼─────┤│5│吸食器1組│劉承龍所有││││並供其施用││││甲基安非他││││命所用│├──┼─────────┼─────┤│6│削尖吸管1支│劉承龍所有││││並供其施用││││甲基安非他││││命所用│├──┼─────────┼─────┤│7│塑膠杓子1支│劉承龍所有││││並供其施用││││甲基安非他││││命所用│├──┼─────────┼─────┤│8│包裝袋3只│劉承龍所有││││之私人物品││││，與本案無││││關│└──┴─────────┴─────┘附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。