裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第1號民事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第1號上訴人丙○○
乙○○甲○○共同訴訟代理人 熊治璿 律師
張庭禎 律師被上訴人丁○○○訴訟代理人 楊申田 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月15日臺灣臺北地方法院93年度訴字第288號第一審判決提起上訴，本院於98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命㈠上訴人丙○○給付；㈡上訴人乙○○、甲○○連帶給付超過新台幣玖拾玖萬捌仟捌佰零陸元及自民國九十六年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及㈠、㈡部分假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○、甲○○其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國72年8月24日繼承其配偶蔡達仁所有坐落臺北市○○區○○段3小段309地號應有部分145110/00000000之土地及其上建物建號1608，門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○號6樓之1。嗣因被上訴人擔任 伊五弟 陳家松 之連帶保證人，致前開不動產遭中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）聲請法院查封拍賣。經向中興銀行交涉後，被上訴人向訴外人 鄭南彰 借得新臺幣（下同）200萬元償還銀行，並向上訴人即 伊二妹 丙○○借款800萬元，約定月息1分（即8萬元），於88年11月22日為陳家松向中興銀行代償後，前開不動產始獲得啟封。被上訴人為恐前開不動產再遭查封，經獲上訴人丙○○同意借名登記於其女兒名下，被上訴人遂於89年1月17日將前開不動產辦理所有權移轉登記在丙○○長女、次女即上訴人乙○○、甲○○二人名下，應有部分各1/2。嗣丙○○謂其欠款使用，擬以系爭不動產向銀行借款，用以償還被上訴人向丙○○所借800萬元及被上訴人前為清償陳家松債務向土地銀行借款之欠款本息107萬6963元，被上訴人當時因無現款還錢乃允諾之，並約定須告知貸款本息，而由被上訴人繳納銀行之借款及利息。後丙○○向被上訴人秘書 洪毓汝 謂其業已辦妥貸款，關於中興銀行之800萬元借款部分，每月月息1分即8萬元，土地銀行之欠款本息107萬6963元部分，每月本息2萬5894元，合計10萬2894元。被上訴人遂自89年3月份起依丙○○所言，逐月或以被上訴人女兒 蔡明真 或以兒子 蔡明勳 名義，如數匯款至系爭不動產登記名義人即乙○○之帳戶，迄至92年8月份止，共繳交本金及利息451萬0778元。92年8月初，被上訴人欲將系爭不動產過戶回來，乃以電話告知丙○○，未獲置理，被上訴人轉而與乙○○、甲○○2人聯絡，詎乙○○於92年10月11日竟打電話予被上訴人之三妹 陳妙 至，請其轉告被上訴人謂系爭不動產登記在伊等名下，即為伊等所有，限被上訴人在92年10月底搬離，伊等要收回自用云云。被上訴人驚覺有異，隨即前往地政事務所申請謄本，發現上訴人等竟執系爭不動產擅向玉山商業銀行敦南分行（下稱玉山銀行敦南分行）辦理1140萬元之抵押設定登記，並先後於89年3月7日、89年3月28日、92年6月20日向玉山銀行敦南分行借貸750萬元、200萬元、940萬元，顯已減損系爭不動產所有權權能，侵害被上訴人權利。經被上訴人向玉山銀行敦南分行查詢 始知渠 等歷來僅繳交銀行每月利息2萬2717元，本金則分文未付，迄至92年8月份止，僅繳交利息257萬8372元，是被上訴人所交付之金額中共計193萬2406元（0000000－0000000＝0000000）遭上訴人私吞。又上訴人擅以系爭不動產為擔保於92年6月20日向玉山銀行敦南分行借貸之940萬元，因未按時繳納本息，致遭玉山銀行敦南分行聲請裁定拍賣抵押物，經原法院以96年度拍字第869號裁定系爭不動產准予拍賣在案。被上訴人為免系爭不動產被強制執行拍賣，乃向玉山銀行敦南分行代償上訴人截至96年8月13日積欠之908萬8554元。是被上訴人因此受有1102萬0960元之損害，上訴人則受有上開數額之利益，且無法律上原因。爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人賠償損害或返還所受之利益及加計法定遲延利息，且擇一勝訴即可。為此訴請上訴人應連帶給付被上訴人1102萬0960元，及自起訴狀繕本送達翌日即自92年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為被上訴人全部勝訴之判決，其於本院之答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人乙○○、甲○○為系爭不動產之登記名義人，自有處分系爭不動產之權能，故渠等以自己為借款人向銀行借款，並設定抵押，均和被上訴人無關，更無不法侵害被上訴人之行為。再者，上訴人以系爭不動產設定抵押向銀行借貸，均有告知被上訴人並獲其同意。而系爭不動產業於96年4月17日移轉回被上訴人名下，被上訴人既重新取得系爭不動產之所有權，自未受有損害。另被上訴人既自承借貸800萬元及107萬6963元，並同意乙○○、甲○○以系爭不動產設定抵押向銀行貸款以清償其積欠丙○○之借款，則該筆銀行貸款由被上訴人繳納亦為合理。職是，被上訴人縱代上訴人乙○○、甲○○清償玉山銀行敦南分行貸款908萬8554元，亦是清償其積欠丙○○之債務，並非因侵權行為所受之損害。而如前述，上訴人不論是取得被上訴人匯款或是因被上訴人代為清償之玉山銀行敦南分行貸款而免去對該行之債務，均有法律上原因，亦無不當得利之適用。退步言，縱上訴人應返還匯款差額及被上訴人代償貸款計1102萬0960元，惟此亦代表兩造間之借貸尚未清償，故上訴人對被上訴人仍有債權900餘萬元本金及利息，且均已到期，上訴人自得於債權範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查㈠被上訴人與上訴人丙○○為姐妹。被上訴人於88年11月間向丙○○借款800萬元，約定月息一分；復向丙○○借款以清償其向土地銀行貸款107萬6963元（本金為105萬元，餘為貸款利息），並由丙○○於89年3月7日逕行匯款。被上訴人則自88年12月30日至92年8月5日止起逐月以兒女蔡明真或蔡明勳名義，匯款至上訴人乙○○帳戶，合計451萬0778元。㈡被上訴人於72年8月14日因繼承而取得坐落台北市○○區○○段3小段309地號土地應有部分145110/00000000及其上建物建號1608，門牌號碼台北市○○○路○段○○○號6樓之1之所有權。嗣被上訴人於89年1月17日以買賣為原因，將前開房地所有權移轉登記予丙○○之女即上訴人乙○○、甲○○，應有部分各1/2。乙○○、甲○○於89年3月1日提供前開房地為擔保，設定最高限額1140萬元之抵押權予玉山銀行，並分別於89年3月7日、89年3月28日向玉山銀行敦南分行借款750萬元、200萬元（借款人均為乙○○、甲○○）。嗣乙○○、甲○○再於92年6月20日向玉山銀行敦南分行借款940萬元，以清償前開二筆貸款。㈢被上訴人於92年8月請求上訴人乙○○、甲○○將系爭房地移轉至伊名下，為渠等所拒，被上訴人乃主張系爭房地之借名契約業經伊終止而起訴請求乙○○、甲○○應將系爭房地所有權移轉登記予伊，經本院93年度上字第741號判決被上訴人勝訴，並經最高法院以96年台上字611號駁回乙○○、甲○○之上訴確定在案。
系爭房地所有權乃於96年6月15日移轉登記至被上訴人名下。㈣乙○○、甲○○因未依約清償前揭92年6月20日玉山銀行敦南分行貸款，該行乃聲請拍賣抵押物，經台灣台北地方法院於96年7月17日以96年度拍字869號裁定准許。被上訴人於96年8月13日代償該筆貸款本息、違約金計908萬8554元。
㈤上開各情為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、存摺、匯款委託單、本院93年度上字第741號民事判決、最高法院96年度台上字第611號民事裁定、玉山銀行敦南分行96年6月25日玉山敦南（消）字第07062504號函、房屋借款約定書、切結書、本票、撥款申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、交易明細查詢、通知函、代償證明書（見92年度北調字第370號卷第16至123頁、原審卷一第29頁、卷二第12至20、68至87、112至114頁）。並經本院依職權調閱本院93年度上字第741號、台灣台北地方法院96年度拍字第869號卷宗查明無訛。
四、被上訴人主張系爭房地所有權移轉登記至乙○○、甲○○名下後，丙○○謂其欠款使用，擬以系爭不動產向銀行借款，用以償還被上訴人向丙○○所借800萬元及被上訴人前為清償陳家松債務向土地銀行借款之欠款本息107萬6963元，被上訴人當時因無現款還錢乃允諾之，嗣並逐月匯款應繳本息10萬2894元，迄至92年8月合計匯款451萬0778元。詎上訴人竟擅以系爭房地設定最高限額1140萬元之抵押權予玉山銀行，並先後於89年3月7日、89年3月28日、92年6月20日向玉山銀行敦南分行借貸750萬元、200萬元、940萬元，且僅向銀行繳交利息257萬8372元，而侵吞被上訴人匯款193萬2406元。另因乙○○等人未按時繳納貸款本息，致系爭房地遭法院裁定拍賣，被上訴人乃於96年8月13日代償其貸款本息、違約金計908萬8554元。爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人給付云云。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠查被上訴人於88年11月間先向上訴人丙○○借款800萬元，約
定月息1分，嗣上訴人丙○○於89年3月7日匯款107萬6963元代償被上訴人積欠土地銀行之貸款本息。而被上訴人就前開800萬元係按月給付月息1分即8萬元，就土地銀行欠款部分則按月給付2萬5894元。此據被上訴人自承在卷（見92年度北調字第370號卷第4頁、本院卷第129頁），為上訴人所不爭執，並有匯款單可稽（見原審卷一第29頁）。被上訴人雖主張兩造約定由上訴人乙○○、甲○○於89年間向玉山銀行敦南分行貸款以清償前開800萬元及107萬6963元借款，並由被上訴人負責繳納玉山銀行貸款之本息云云，然為上訴人堅詞否認，辯稱玉山銀行貸款乃渠等自己之貸款，與被上訴人之800萬元及107萬6963元之借款無涉等語。查，證人即被上訴人公司員工洪毓汝於台灣台北地方法院92年度訴字第5950號所有權移轉登記事件93年2月23日言詞辯論時證稱：被上訴人擔任其弟陳家松之保證人，中興銀行在陳家松無法繳息時，查封被上訴人所有系爭房地，被上訴人請訴外人鄭南彰與銀行交涉，銀行願以1000萬元撤封，被上訴人先向朋友借200萬元暫緩拍賣兩個月，之後被上訴人向丙○○借800萬元還給中興銀行。因被上訴人交代伊每月匯1分利即8萬元予丙○○，故伊知悉此事。另土地銀行貸款100餘萬元，係由丙○○向他家銀行貸款後代為清償。所以之後我們是按月匯8萬元和2萬5000多元。8萬元是原800萬元借款給丙○○之利息。2萬5000多元是攤還代償土地銀行欠款，分4年償還本息。丙○○於新辦玉山銀行貸款後，並無再針對原每月8萬元利息作說明，被上訴人一樣每月照付8萬元利息，只有追加土地欠款本息之攤還部分。而被上訴人向丙○○所借800萬元迄未清償等語（見原審卷一第104至107頁）。且洪毓汝於該事件被上訴人訴訟代理人詢問：「8萬元是支付給丙○○的利息還是付給銀行的利息？」答稱：「是付給丙○○的利息。
」，並於該訴訟代理人進一步詢問：「8萬元是付給丙○○的利息還是付給丙○○去繳銀行的利息？」猶明確答覆：「是付給丙○○800萬的利息，他可能拿這些錢去繳銀行的利息。」（見原審卷一第106頁）。足見被上訴人向丙○○之800萬元、107萬6963元之借款，與乙○○、甲○○以系爭房地供擔保向玉山銀行敦南分行之借款係屬分別之借款，兩造並無被上訴人得以玉山銀行銀行貸款清償前述800萬元、107萬6963元借款，而負擔玉山銀行貸款本息之約定。參以乙○○、甲○○係陸續於89年3月7日、89年3月28日貸款750萬元、200萬元，其總貸款金額與被上訴人原800萬元、107萬6963元之借款金額不符，況玉山銀行之750萬元貸款年息為7.25%至4.5%不等，200萬元貸款年息為8.25%至6.4%不等（見原審卷一第159至164頁），並非每月固定，且與被上訴人所陳付息利率截然不同。被上訴人復自承不知上訴人向玉山銀行貸款之本金及利息約定，亦不知土地銀行欠款每月攤還金額2萬5894元是如何計算（見本院卷第84、129頁），益證上訴人辯稱玉山銀行貸款乃伊等自行所借，非用以清償被上訴人原先800萬元、107萬9693元借款乙節非虛。
㈡被上訴人雖主張其自88年12月至92年8月止，計支付丙○○本
金及利息共451萬0778元，詎上訴人僅繳交玉山銀行利息257萬8372元，而侵吞其餘193萬2406元（0000000－0000000＝0000000）云云。惟承前述，上訴人向玉山銀行之貸款與被上訴人積欠丙○○之800萬元、107萬6963元之借款，係屬各自獨立之借款，上訴人之玉山銀行貸款由其自行清償，被上訴人按月給付之金額則係支付與丙○○之利息（800萬元）或分期清償之本息（107萬9693元）。是被上訴人給付予丙○○之451萬0778元，本即屬丙○○所有，是否用以繳交玉山銀行貸款本息，乃丙○○對自有資金運用之權利。另被上訴人前開款項既係付與丙○○，核與乙○○、甲○○二人無涉，是上訴人三人就此部分均無侵占或不當得利可言。
㈢次查，上訴人乙○○、甲○○係於89年3月1日提供前開房地為
擔保，設定最高限額1140萬元之抵押權予玉山銀行，並分別於89年3月7日、89年3月28日向玉山銀行敦南分行借款750萬元、200萬元（借款人均為乙○○、甲○○）。嗣乙○○、甲○○再於92年6月20日向玉山銀行敦南分行借款940萬元，以清償前開二筆貸款，且乙○○、甲○○並共同簽發本票負連帶清償責任。此據玉山銀行敦南分行96年6月25日玉山敦南（消）字第07062504號函覆原審明確，並有房屋借款約定書、切結書、本票可稽（見原審卷二第68至76頁）。而被上訴人自承上訴人欲以系爭房地向銀行借款時，曾告知伊並獲伊允諾（見92年度北調字第370號卷第5頁）。佐以證人洪毓汝前述，亦可證明被上訴人知悉並同意上訴人向玉山銀行借款。且被上訴人既主張上訴人之銀行貸款係用以清償其800萬元及107萬6963元之借款，則其同意上訴人借款額度當在900餘萬元之間，核與上訴人89年二筆借款金額約略相當，顯見被上訴人應知悉89年之二筆借款並同意系爭房地作為擔保。雖被上訴人否認知悉第三筆92年6月20日之貸款，惟該筆貸款係用以清償89年之二筆貸款，且其借款金額940萬元，較之89年二筆貸款總額並無增加，顯未逾越被上訴人原所同意設定擔保之範圍。而以房地供擔保向銀行借款須設定抵押權予銀行，乃當然之理。上訴人既獲被上訴人同意以系爭房地供擔保向銀行借款，則渠等將系爭房地設定最高限額1140萬元抵押權予玉山銀行，自不構成侵權行為。㈣又查，上訴人乙○○、甲○○因未依約清償前揭92年6月20日
玉山銀行敦南分行貸款，該行乃聲請拍賣抵押物，經台灣台北地方法院於96年7月17日以96年度拍字869號裁定准許。被上訴人遂於96年8月13日代償該筆貸款本息、違約金計908萬8554元，此亦為兩造所不爭執，詳如上述。惟依前說明，玉山銀行之貸款係上訴人乙○○、甲○○自身之連帶借款，與被上訴人無涉。被上訴人予以代償，上訴人乙○○、甲○○自屬無法律上原因受有利益，且致被上訴人受損，被上訴人依不當得利法律關係請求渠二人連帶返還，於法有據。
㈤承前述，被上訴人向丙○○借款800萬元，係按月支付月息1分
即8萬元，本金部分迄未清償。至107萬6963元部分，被上訴人自承自89年4月10日起每月給付丙○○2萬5894元，分4年攤還（見原審卷一第57頁），核與證人洪毓汝證言相吻（見原審卷一第105頁）。又被上訴人主張其於92年8月間因他筆土地合建而獲取相當利潤，欲一次清償所餘借款本息，並將系爭房地所有權移轉登記回來，卻遭上訴人所拒乙節，業據證人 陳妙至 於台灣台北地方法院92年度訴字第5950號所有權移轉登記事件93年2月23日言詞辯論時證稱被上訴人因其他土地已出售，打電話問丙○○尚欠多少錢，打算結清，將房子過戶回來，丙○○從此手機打不通。被上訴人曾委託伊打，也是一樣打不通。伊聯絡上甲○○，被上訴人再與甲○○聯絡，要求結清本息，當時伊在旁邊。後來上訴人即要求被上訴人遷離系爭房屋等語明確（見原審卷第98頁）。足證被上訴人確於92年8月要求一次結清欠款，但為上訴人所拒。而被上訴人與丙○○就107萬6963元部分，原係約定按月給付2萬5894元，分4年給付，是每期利息為3457元（元以下四捨五入）。被上訴人自89年4月至92年8月計支付44期，僅餘4期計10萬3576元未付，其中本金部分8萬9748元，利息為1萬3828元。按定有清償期者，如無反對之意思表示時，債務人得期前為清償；又在債權人遲延中，債務人無須支付利息，民法第316條、第238條規定甚明。被上訴人與丙○○原僅有分期清償約定，而無不得期前清償之特別約定，被上訴人要求期前清償，並無不可，丙○○拒絕受領，顯有受領遲延，被上訴人於丙○○受領遲延中，本無須支付利息。依此計算，被上訴人於92年8月時，應尚欠丙○○800萬元及8萬9748元，合計808萬9748元。
㈥按債之清償，得由第三人為之，民法第311條第1項本文著有規
定。承前述，被上訴人尚積欠丙○○808萬9748元未償，丙○○主張以此金額與被上訴人為乙○○、甲○○代償之908萬8554元相互抵銷，自屬可採。經此抵銷後，乙○○、甲○○應連帶返還之不當得利金額為99萬8806元。次按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2項亦定有明文。是被上訴人請求乙○○、甲○○自代償日即96年8月13日起附加法定利息，於法有據，逾此所為利息請求，則無理由。
五、從而，被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人乙○○、甲○○連帶返還利得99萬8806元及附加自受領時即96年8月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人勝訴部分，被上訴人及上訴人乙○○、甲○○陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，應予准許。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人乙○○、甲○○連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，乙○○、甲○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回渠二人此部分上訴。
六、證人洪毓汝於原審業經訊問，被上訴人本院再次聲請傳訊（見本院卷第130頁），核無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人丙○○上訴為有理由，上訴人乙○○、甲○○上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年3月11日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
上訴人乙○○、甲○○不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年3月12日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。