裁判字號：最高法院93年台上字第2592號刑事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二五九二號
上訴人甲○○右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第一七八三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就私運管制物品進口部分上訴意旨略稱：共同被告 林永鴻 於警詢時供稱上訴人不知情，於檢察官偵查中先稱貨搬上船時上訴人在睡覺，繼稱叫上訴人幫忙從船艙中把貨搬到甲板上，嗣於第一審則稱上訴人只在旁邊看大陸漁工搬運，前後不一，非無瑕疵可指。原判決棄上訴人之抗辯於不顧，泛稱林永鴻所供較為可採，自屬理由不備。且上訴人曾聲請與林永鴻對質，原審未予採納，復未於判決理由內予以說明，亦有應調查之證據未予調查之違法。又上訴人係船員，在茫茫大海中只能消極不理會船長與大陸漁工之作為，無從採取積極防止犯罪之手段，依期待可能性之理論，實不應科以刑罰。況除林永鴻之供述外，並無其他證據證明上訴人有參與搬運走私物品，原審予以論罪科刑，實有未當等語。
惟查原判決認定上訴人共同私運管制物品進口之事實，已敍明係依憑共同被告林永鴻之自白，附卷之財政部基隆關稅局民國九十一年八月十四日（九一）關緝處字第五三二號、九十一年十月二十八日（九一）關緝估字第一０八號函、警方查獲本件走私物品之照片及機漁船（含船員）進出口港檢查表，為其所憑之證據。並說明林永鴻雖於警詢及檢察官偵查中一度陳稱上訴人不知情或當時在睡覺，但隨即於檢察官偵查中供稱：私運之貨物係由大陸工人搬上船， 陳太平 （通緝中）及上訴人詢問時曾告知貨物大概為菸類或是農產品，可以﹁加減﹂賺一點錢，抵達約定地點卸貨前，曾請陳太平及上訴人二人幫忙從船艙中將貨物搬到甲板上以利接駁等語；復於第一審供稱：私運之貨物係由接駁之大陸漁工搬運上船，因其在船首指揮，無法照料全船，所以請陳太平及上訴人分別在船中兩側看管駕駛艙，防止船上物品被竊，順便在一旁照應大陸漁工搬運之狀況，陳太平及上訴人至多順手拖一下貨物等語，衡諸林永鴻與上訴人並無怨隙，自無設詞誣陷上訴人之理。再者﹁漁連二號﹂如係預計前往新竹外海採捕飛魚卵，林永鴻理應僱請有經驗之人共同前往，而上訴人自承係第一次捕漁，陳太平供稱係受僱在船上煮飯，則船上僅船長一人熟悉捕魚作業，顯然悖離常情；況於海上欲使兩船靠近以接駁貨物，首須穩固船隻，如船長林永鴻係於船首指揮大陸漁工搬運貨物，則看顧照料船隻之工作勢須假手第三人，上訴人辯稱大陸漁工搬運貨物時人在睡覺云云，殊難想像，應以林永鴻所供較為可採。查原審係依共同被告林永鴻之自白，警方自﹁漁連二號﹂漁船上查扣完稅價格合計為新台幣（下同）八十六萬五千六百八十元之白長壽私菸四十九箱（每箱七十條）、七星牌私菸七十九箱（每箱六十條）又三十六條及逾公告管制數額之大陸香菇絲二百十五箱（合計重四千三百公斤）、大陸花姑三十箱（合計重四百五十公斤）等物，暨自大陸漁船上接駁該批貨物至﹁漁連二號﹂漁船之作業情況，為綜合判斷，並非僅以共同被告林永鴻之自白，為唯一證據。而林永鴻在警詢及第一審偵審中之供述不盡一致，究竟何者為可採，事實審法院本得依其審理所得之心證，予以斟酌取捨，原判決亦已就其如何取捨證據之心證理由，闡述甚詳；又上訴人與林永鴻均於第一審審理時到場，審判長除將林永鴻之供述要旨告知上訴人，予以辯解及詰問之機會外，並詢問上訴人有無證據請求調查，上訴人答稱：﹁無﹂，有審判筆錄可稽（見一審卷第一四八頁），且林永鴻已先後於第一審偵審中供述甚詳，事實已臻明瞭，原審未再傳喚林永鴻到場命與上訴人對質，與應調查之證據未予調查之情形，並不相當；原判決理由未予說明，於判決亦無影響。又原判決認定上訴人與林永鴻、陳太平共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，於九十一年六月二十六日駕駛﹁漁連二號﹂漁船出港，在新竹外海約五十海浬附近，以十萬元代價，自大陸漁船接駁上述貨物私運進口，於同年七月十五日在台北縣貢寮鄉龍洞南口外海
０．七海浬處為警查獲，扣得上述物品。上訴人與林永鴻、陳太平自始即有共同走私之犯意聯絡，自無所謂欠缺期待可能性之可言。上訴意旨，對原審採證認事職權之合法行使及不影響判決本旨之枝節事項，任意指為違法，並為單純事實上之爭執，難認係合法之上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人以一行為另觸犯菸酒管理法第四十六條輸入私菸罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件，而私運管制物品進口部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於輸入私菸部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十五日
Ａ