裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(二)字第83號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(二)字第八三號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因煙毒案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第二二號中華民國八十八年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九六七八號），提起上訴，判決後經最高法院發回第二次更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有詐欺、竊盜等前科，最近一次係於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五年八月確定，於八十七年二月二十八日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十七年三月間某日起，以呼叫器0000000000號鎖碼三三號為連絡，由 呂宗霖 以前揭呼叫器與其連絡，約定交貨之時間、地點，再由甲○○至高雄市○○區○○路○○○號九樓呂宗霖住處，以每次每小包新台幣（下同）五千元之價格，將毒品海洛因售予呂宗霖二次。最後一次則於八十七年四月二十八日上午十一時三十分許，在高雄市○鎮區○○路與民權路口，將毒品海洛因以每小包五千元之價格售予呂宗霖，前後三次販毒所得共一萬五千元。嗣於是日下午四時三十分許，經警持檢察官簽發之搜索票至呂宗霖前揭住處搜獲毒品海洛因一包，經呂宗霖供出上情，而於是日下午七時二十分許，由警囑呂宗霖邀約甲○○在高雄市○鎮區○○路與民權路口，將甲○○逮獲。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有前揭販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：被告平日均在屏東幫叔叔看顧檳榔園，八十七年四月二十八日下午六時許，被告向叔叔借用機車才來高雄市區，是日不可能販賣毒品海洛因予呂宗霖云云。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人呂宗霖於八十七年四月二十八日警訊時證述：「（你所吸食海洛因以何價錢向何人購買？）我向綽號『 阿林 』（霖、 林同音 ）購買，被查獲毛重零點五公克，以新台幣五千元向『阿林』買的」、「於本日八十七年四月二十八日十一時三十分左右，在高雄市○鎮區○○路與民權路交岔口加油站交錢交貨」，並當面指認被告甲○○即係綽號「 阿林仔 」之人。嗣於翌日檢察官偵訊時亦證述：「我向甲○○買的（當庭指認甲○○）毒品吸用的」、「如買毒品以呼叫器鎖碼33到他家買入毒品」、「（向 許某 買過幾次？）三次毒品海洛因」、「八十七年三月初起打呼叫器就送到我家，每包五千元」、「只有昨天四月二十八日上午十一時（是去加油站交錢交貨），其他都我打呼叫器送到我家交錢交貨（毒品）」（見偵查卷第十四頁）等語，互核前後證述情節大致相符，若證人呂宗霖未曾向被告甲○○購買過毒品，何以其前後所證述有關如何購買毒品之情節均能詳述如一，又若呂宗霖於警訊時所述各語非真，按諸常情，其應會於偵訊時向檢察官陳述實情，然其於偵訊時卻仍指述被告甲○○確係販賣毒品之人，由此可以證明證人呂宗霖前揭證述各語，顯非虛構；再者證人呂宗霖於原審法院八十七年六月十九日調查時亦證述：「（查扣之毒品一包何人的？）是甲○○在八十七年四月二十八日查獲前二小時給我的，他在一心路與民權路口交給我的」之語，益徵證人呂宗霖所為前揭證述各語，並非子虛，應可採為被告有罪之證據。雖呂宗霖於原審改稱海洛因是向綽號「牛肉」買的，本名叫 劉瑞興 （見原審卷第五十三頁）然劉瑞興則堅稱未曾販賣毒品給呂宗霖（見原審卷第一八一頁），而被告於檢察官偵查中供稱「是呂宗霖叫我去調貨毒品」。且呂宗霖於八十七年四月二十八日為警查獲毒品海洛因，益徵其係向他人買入後轉賣予呂宗霖，不然豈有「調貨」之語。證人劉瑞興於原審法院八十七年十一月十三日調查時證稱：「我從未拿毒品海洛因予呂宗霖」等語。益証被告所辯不足採信。
（二）呂宗霖於八十七年六月十九日審理時改稱：「（毒品來源？）朋友綽號牛肉請的，本名劉瑞興」、「（警訊中為何言第一次施用毒品是甲○○給的）我是說牛肉給的，且警方叫我配合」、「（偵查中為何言向甲○○買過三次毒品？）我的意思是他給我三次，且我當時不知劉瑞興名字」等語（見原審卷第五十三頁背面、第五十四頁），嗣後於原審法院八十七年七月二十一日審理時亦稱：「（查獲時身上之毒品如何來的）牛肉（指劉瑞興）給我的」、「（有無向甲○○買過毒品）沒有，因有空袋子三包就說是三次，警方叫我與其配合，我朋友（應指其女友 孫秀芳 ，見警卷第九頁、第十頁）就可以先回去」（原審卷第九九頁）等語，然呂宗霖為警查獲後供出毒品係向甲○○購買後，警員並於其身上查獲記載甲○○呼叫器號碼之電話簿，警員 黃啟瑞 於原審八十七年七月二十二日原審調查時證述「呂宗霖意思是朋友要東西（毒品）要買一萬元，二人約好七時許到一心路民權路加油站」等語明確（見原審卷第一００頁）。於本院前審証稱「我們查獲呂宗霖時，要他供出毒品來源是向何人買，他供出是向甲○○買，我們請他協助誘出甲○○，他才以呼叫器與甲○○聯絡說他們之間之暗號，並未提到海洛因，但有講到錢，我在旁邊聽，可以聽得出是聯絡要買毒品」（見上訴審卷第四十八頁）。本院於八十八年十月二十六日再問亦稱「有線索指呂宗霖在吸毒，我們去搜索，呂宗霖筆錄是我訊問的，是在其自由意識下陳述，據實記載，沒有刑求逼供，杜撰捏造，亦無誘導訊問，甲○○筆錄亦同，在警訊時有叫呂宗霖打電話給甲○○，是在呂宗霖家打呼叫器給販賣毒品的人，那時有與對方講多少金額，價錢我忘了，約在民權路與一心路口的加油站見面，查獲時甲○○身上無毒品，但當時他有案通緝中，（如何聽他們要買毒品？）他們就直接說買的金額『 霖仔 ，五千元，在那裏見面』沒有講毒品的事情。沒有聽到他們講『還錢』的事，只有說多少錢在什麼地方」。即經呂宗霖以呼叫器與被告甲○○連絡後，呂宗霖於電話中曾與甲○○再次約定交毒品海洛因之時間、地點。證諸被告甲○○於八十七年四月二十九日檢察官偵訊時亦自承：「是呂宗霖販賣毒品，叫我去調貨（毒品）」之語，若被告甲○○未曾有販賣毒品海洛因之犯行，其經呂宗霖於電話中與其約定交貨之時間、地點後，當可予以回絕，惟被告卻仍依約定之時間、地點前往，終為埋伏警員當場查獲，況被告及呂宗霖經採尿送驗，亦均有嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書可資佐証（見原審卷第八十七頁）。由此亦足證明被告確有販賣毒品海洛因予呂宗霖之犯行，實堪認定。
（三）被告甲○○雖以前開情詞置辯，惟查：據證人 許坤珠 於原審法院八十七年十二月八日調查時證稱：「（被告何時開始幫你照顧檳榔園？）去年三月間開始」、「我每日下午四點均會去養狗」、「（八十七年四月二十八日）下午將近五點有來向我借機車，我下午四點多至檳榔園巡視時，有看到他剛除完草」等語，經核雖與被告所辯情節相符，惟經隔離訊問，被告供述八十七年四月二十八日下午一時許證人許坤珠有到檳榔園之語，經核與證人前揭供述不符，亦即證人許坤珠並未於是日下午一時許到過檳榔園。再依證人許坤珠另證述：「我不知道被告每日何時開始工作，也不知道他晚上有無在工作處睡覺」之語，佐以被告甲○○於是日原審法院調查時亦自承僅伊一人住在檳榔園一情，證人前揭證述各語，僅足以證明八十七年四月二十八日下午四、五點左右，被告甲○○有在檳榔園，至於在此之前，向前推算至前一日（四月二十七日）下午四時許止，被告行蹤如何？並無從證明。故而證人許坤珠前揭證述各語，尚難採為有利於被告之證據。再者，被告甲○○於八十七年七月三十一日原審法院調查時供稱：「（查獲當天晚上地點是事先與呂宗霖約好的？）是，但是說要拿錢還我」等語；嗣於原審法院八十七年十二月八日調查時卻改稱：「（八十七年四月二十八日）我來高雄找 楊清益 拿錢，我有賣他蓮霧」之語，前後供述亦不相同，佐以前述，是日乃證人呂宗霖為警查獲後，以前述被告甲○○使用之呼叫器與甲○○連絡，雙方於電話中約定購買毒品之交貨時間、地點，被告始依約前往，而於上址為警當場逮獲等情，被告此部分供述，亦難憑信。證人呂宗霖於原審法院雖翻異前詞，否認有向甲○○購買毒品海洛因，改稱：「（毒品來源？）朋友綽號牛肉請的，本名劉瑞興」、「（偵查中為何言向甲○○買過三次毒品？）我的意思是他給我三次，且我當時不知劉瑞興名字」等語（見原審法院八十七年六月十九日訊問筆錄），惟查：證人呂宗霖於八十七年六月十九日原審法院調查時證稱：查獲之一包海洛因是甲○○給的，已論述如前，嗣後於原審法院八十七年七月二十一日訊問時卻改稱：「是牛肉（指劉瑞興）給我的」等語，前後供述已有不符；另其證述：第一次施用毒品是在劉瑞興家裡（見原審法院八十七年七月二十一日訊問筆錄），經核亦與其於偵訊時所供述：「甲○○請我吸毒」、「（如何認識甲○○？）一位朋友帶到我家介紹我認識，一開始以香煙沾毒品無償給我吸用毒品」等語（見偵查卷第一四頁）不符。再佐以證人劉瑞興於原審法院八十七年十一月十三日調查時證稱：「我從未拿毒品海洛因予呂宗霖」、「（是否見過呂宗霖與甲○○一起？）不曾見過，我也不知他二人互相認識」等語，益徵證人呂宗霖所證述是劉瑞興請他施用毒品海洛因一情，並不實在。〔呂宗霖於警訊稱其毒品購自呼叫器0000000000號鎖碼三三，身高約一七０公分，瘦瘦膚黑，講話漏風之甲○○：：：：，經本院當庭查証，被告甲○○確因牙齒多顆脫落，說話確有點漏風，且自陳身高一七０公分，呼叫器亦同上所述，與呂宗霖之描述相符，益証呂宗霖警訊為正確可信〕證人呂宗霖於原審法院翻異前詞，所述前揭各語，應屬事後迥護被告甲○○之詞，實不足採為有利於被告甲○○之證據。
（四）綜上所述，證人呂宗霖於警偵訊時所證述，伊自八十七年三月間起至同年四月二十八日止，先後三次向被告甲○○購買毒品海洛因，每次一包五千元等語，經核與事實相符，自堪採為被告有罪之證據。被告甲○○空言否認，要屬事後卸責之詞，殊不足採。販賣毒品如具營利意思而販入或賣出，二者有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價讓與他人，仍屬販賣行為（最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議）且毒品價格昂貴，非法販賣轉讓，刑責甚重，被告與呂宗霖
間又無特殊原因，則其與呂宗霖之交易毒品，顯係出於謀利，事證明確，被告甲○○販賣毒品犯行至堪認定。
三、核被告甲○○販賣毒品海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。查被告行為後毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，並於0月000日生效，依刑法第二條第一項前段規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」，且新法毒品危害防制條例第四條第一項對販賣第一級毒品者其法定刑有「處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元之以下罰金」之規定，新舊法相比較，自以舊法即肅清煙毒條例第五條第一項之規定對被告較為有利，自應依行為時法即舊法予以論處，併此敘明。被告前後多次販賣海洛因之行為，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告先後持有海洛因多次，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論規定論以一罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度度行為所吸收，不另論其持有毒品海洛因罪。次查被告曾於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五年八月確定，於八十七年二月二十八
日假釋期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟其所犯之罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得再加重。再被告所犯販賣毒品海洛因罪其販賣時間不長，販賣所得不多，且每次販賣之數量亦少，對社會所生之危害尚非嚴重，而該罪法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，若處以無期徒刑實嫌過重，被告犯罪之情狀，實堪憫恕，依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審就此部分，依肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，並審酌被告販賣毒品，危害他人及社會，念其販毒時間、次數及所得均不多等一切情狀，量處有期徒刑十年。且依被告所犯販賣毒品之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫公權五年。另販賣毒品所得一萬五千元，雖未經扣押，惟並無證據足以證明業已滅失，依肅清煙毒條例第十三條規定併宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、另被告呂宗霖部分，已經判決確定，不另論列，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官魏式壁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官楊茱宜中華民國八十九年七月三十一日附錄本判決論罪之法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
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