裁判字號：最高法院89年台上字第1237號刑事判決
裁判日期：民國89年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一二三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利及基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十七年三月間某日起，以呼叫器0000000000號鎖碼三三號為聯絡（工具），由 呂宗霖 以前揭呼叫器與其聯絡，約定交貨之時間、地點，再由上訴人至高雄市○○區○○路○○○號九樓呂宗霖住處，以每次每小包新台幣（下同）五千元之價格，將毒品海洛因售予呂宗霖二次，最後一次於八十七年四月二十八日上午十一時三十分許，在高雄市○鎮區○○路與民權路口，將毒品海洛因以每小包五千元之價格售予呂宗霖，前後三次販毒所得共一萬五千元；嗣於是日下午四時三十分許，經警持檢察官簽發之搜索票至呂宗霖前揭住處搜獲毒品海洛因一包，經呂宗霖供出上情，而於是日下午七時二十分許，由警囑呂宗霖邀約上訴人在高雄市○鎮區○○路與民權路口，將上訴人逮獲等情。因而維持第一審依刑法第二條第一項但書，適用肅清煙毒條例第五條第一項等規定，論處上訴人連續販賣毒品累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、共同被告不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為其唯一之證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此從刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，應屬當然之解釋。又犯施用毒品罪者，如供出毒品來源，因而破獲者，依修正前肅清煙毒條例第十一條規定，得獲減輕其刑；因此，為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能資以為其他共同被告論罪之依據。原判決僅憑第一審共同被告呂宗霖於偵審中不利於己之供述，遽論上訴人販賣毒品罪責，已難謂與上開證據法則無違；且警方在呂宗霖處扣押海洛因一包淨重○‧四一公克，有法務部調查局第00000000號鑑驗通知書可稽（偵查卷第三一頁），據呂宗霖於警訊供稱係綽號「 阿林仔 （指上訴人）」所有，復稱其施用之海洛因係向「阿林仔」購買，查獲之毒品係其以五千元向「阿林仔」購得等語，究竟該扣押之毒品是否確屬呂宗霖向上訴人購得？與呂宗霖所述五千元之價格是否相當？得否作為證明呂宗霖供詞真實性之補強證據？原判決對之未予置論，亦難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。二、上訴人於檢察官偵查中供稱「是呂宗霖販賣毒品，叫我去調貨毒品。」（見偵查卷第十五頁），並未承認其所謂「調貨」係指販賣行為；又呂宗霖於第一審供稱其施用毒品共四次，「之前都是牛肉（指證人 劉瑞興 ）給我的」，證人劉瑞興則證稱：「我從未拿毒品海洛因予呂宗霖」等語，俱非證明呂宗霖於警訊及檢察官偵查中所述其向上訴人販賣毒品為實在，原判決竟憑為認定上訴人販賣毒品予呂宗霖之證據，其所認定之事實與所採用之證據，顯然不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。三、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，若遽行判決，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。原判決認定呂宗霖向警供出其毒品係向上訴人購買，由警囑呂宗霖依其所留上訴人之呼叫器號碼，邀約上訴人至高雄市○鎮區○○路與民權路口而查獲，證人 黃啟瑞 於第一審證述：「呂宗霖意思是朋友要東西，要買一萬元，二人約好七時許到一心路民權路加油站」，於原審證稱：「我們查獲呂宗霖時，要他供出毒品來源是向何人買，他供出是向甲○○買，我們請他協助誘出甲○○，他才以呼叫器與甲○○聯絡說他們之間之暗號，並未提到海洛因，但有講到錢，我在旁邊聽，可以聽得出是聯絡要買毒品」，復稱：「在呂宗霖家打呼叫器給販賣毒品的人，那時有與對方講多少金額，價錢我忘了，約在民權路與一心路口的加油站見面，查獲時甲○○身上無毒品，但當時他有案通緝中，（問：在旁邊如何聽到他們要買毒品？）他們就直接說買的金額『霖仔，五千元，在那裏見面』沒有講毒品的事情。」各等語，惟警方如何授意呂宗霖與上訴人電話聯絡？有無預先授意呂宗霖佯向上訴人購買毒品，以誘使上訴人出現？究竟上訴人是否係為與呂宗霖洽談毒品交易之事而到達現場？俱未臻明瞭；因攸關上訴人就此部分應否成立何罪名，原審未予調查，遽以該證人之供詞作為不利於被告之認定，亦難認已盡調查職責。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十四日