裁判字號：最高法院89年台上字第5720號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五七二○號
上訴人甲○○原審公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月三十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第八十三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第九六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人 呂宗霖 之證詞前後不一，且互相矛盾，其在警訊中誣指上訴人為販毒者，目的在減輕自己刑責，況二人之間本有毒品及金錢調用來往，故能指出上訴人身體之特徵及聯絡電話，原判決遽依此有瑕疵之證言論罪科刑，即有未合。㈡證人 孫秀芳 亦未明確指認上訴人有販毒行為並有重大瑕疵，且其證言至多亦僅能證明呂宗霖曾要求上訴人代向他人購買毒品而已，此外又無其他積極證據足以佐證上訴人從事毒品交易行為，僅憑證人之證言即予論罪，顯違證據法則。㈢刑事訴訟法規定因發現真實必要，得命證人與被告對質，然原審更審訊問證人時並未命上訴人與證人對質，顯然違法。㈣原判決未依本院前審發回意旨詳加調查殊有未合云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人有販賣海洛因犯行，因而維持第一審判處上訴人甲○○連續販賣毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明㈠證人呂宗霖為警查獲時供出毒品係向上訴人購買，並於其身上查得記載上訴人呼叫器號碼之電話簿，足證警察係在查獲證人呂宗霖後，依呂宗霖之供述，始查知上訴人，又證人呂宗霖於警訊中供稱其毒品購自綽號「 阿林仔 」，呼叫器為0000000000號鎖碼三三，身高約一七○公分，瘦瘦、膚黑、牙齒怪怪的，講話有漏風；經原審民國八十八年九月二十八日第一次更審時當庭查證，上訴人確因牙齒多顆脫落，說話確有點漏風，且自承身高一七○公分，呼叫器亦同上所述，益證證人呂宗霖在警訊中之供述正確可信，嗣後翻異前詞，均不可採。㈡證人即呂宗霖之女友孫秀芳亦於八十九年五月十八日原審更㈡審訊問時，具結證稱：「（呂宗霖告知警察海洛因是向「阿林仔」購買嗎﹖）是的，我有聽到。」，「我查獲前就看過他，知道他叫「阿林仔」，去警察局時看到他才知道他叫甲○○。」，「（妳有跟他一起去買嗎﹖）是的，但是他都騎車載我在附近隔一條馬路等他。我沒有看到他們實際買賣交易。」，「（妳怎麼知道是向甲○○買的﹖）甲○○有時候會拿到呂宗霖家，我與他們同在一個房間，有聽到。」，「（呂宗霖被查到的海洛因零點五公克也是向甲○○買的嗎﹖）是的，是呂宗霖在當日上午買的，在一心與民權路口買的。」，「五千元買的，買回來後呂宗霖有用過一次。」，「（二十八日上午妳有陪呂宗霖去買嗎﹖）有的。我也是隔一條馬路，去之前呂宗霖有打電話給甲○○，我有聽到。」，「（甲○○賣海洛因給呂宗霖大概有幾個月的時間﹖）二、三個月。」，「（如何聯絡﹖）先打呼叫器給甲○○，再約定時間、地點交貨。有時候在一心、民權路口，有時候在呂宗霖家，還有其他地方。在呂宗霖家比較多。」其證述情節與證人呂宗霖於警訊中之供證互核大致相符，且係在證人孫秀芳離開呂宗霖後之證述，更無故意設詞誣攀之理。㈢證人 許坤珠 之證言並不能證明上訴人於案發之日曾在屏東縣內埔鄉看管許坤珠之檳榔園，分別於理由中記敍甚詳。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。至刑事訴訟法第一百八十四條雖規定因發現真實之必要得命證人與被告對質，惟其應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權，如訊問證人後已依法告知陳述之要旨，予被告辯解之機會，即使該證人未與對質，其訊問程序，亦非違法。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月五日