裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上更(四)字第1號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度重上更(四)字第一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡進清 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十一年度訴第二四五號中華民國八十一年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十一年度偵字第四八五八號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益，處有期徒刑貳年玖月，褫奪公權叁年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○為台灣電力公司第三核能發電廠（下簡稱核三廠）電機工程師，任職於該廠電氣課，為依據法令從事公務之人員。於民國（下同）七十八年七月間，承辦該廠第一、二號機廠房照明設備檢修工程之發包、監工及請領工程款業務。該工程原由旺鼎工桯有限公司（下簡稱旺鼎公司）得標，合約施工期間，自七十八年七月五日起至七十九年一月四日止，為期六個月，期滿得續約，總價為新台幣（下同）四十一萬一千四百二十九元，每天需有四名技術工，其中需有二名領有乙種電匠資格之技術工，該二名領有乙種電匠資格之技術工每人每月為一萬六千四百七十八元，另二名普通工每人每月為一萬四千九百八十元。甲○○對於監督該工程依約進行，為其主管之事務，明知依合約書即「第一、二號機廠房照明設備檢修施工說明書」（下簡稱說明書）第十三條後段規定：「承攬人不得將承攬權任意轉讓予第三人」，竟於旺鼎公司於同年月五日開工後未久，受未得標之炯鴻企業有限公司（下簡稱炯鴻公司）實際負責人 林啟鴻 之請託，出面遊說旺鼎公司負責人 黃信義 將工程轉讓予炯鴻公司承作；黃信義為求承作之其他工程得以順利進行，不願開罪於甲○○，乃依其所請讓與炯鴻公司承攬，並由炯鴻公司職員 陳麗香 擔任工安管理員，使炯鴻公司得以旺鼎公司名義承作。又依上開合約書第十條第一項：「工程期間每天應有四名技術工負責檢修，其中二名需具有乙種電匠資格」，詎具有甲種電匠資格之 呂福長 、 徐世明 二人，呂福長僅工作一日，因待遇不合，第二日未領任何工資即離職，徐世明工作二日，亦因待遇不合，領得二千元工資後離去。甲○○每日負責工人報到及指派工作，明知呂福長、徐世明二人離職後，炯鴻公司均未再依約提供其他合乎資格者參與施工，僅由不詳年籍之普通工人參與本件工程施工充數，非但未盡其監工之責，命令改正，並任由不詳年籍之普通工人於工人簽到簿上偽簽該二人之姓名以為矇混，且於七十八年十二月二十二日，在其職務上所掌之簽呈上，簽請准予續約半年，其內容略以：「本次合約人工費用價格依工程項目及數量估算尚為合理，工程期限內該公司均能按照合約施行定期檢查及設備故障之維修，且無違約事項，擬按原契約續約」，將該不實之事項登載於職務上所掌公文書上，並向核三廠提出，致炯鴻公司得以旺鼎公司名義延長承攬契約六個月，繼續承作至七十九年七月四日，足以生損害於核三廠。甲○○復基於圖利他人之概括犯意，連續於七十八年十月九日、七十九年一月廿四日、四月十六日、九月六日依約分期請領工程款時，承上開公務員登載不實之概括犯意，明知炯鴻公司實際上僅由普通工參與施工，竟未予據實審核請領工程款，而在其職務上製作之上開日期之驗方報告表上，仍依工程合約書所載之二名乙種電匠工之工資、二名普通工工資登載請領工程款，並據以提出於會計課，而使烱鴻公司獲取電匠技術工工資與普通工工資之差別利益除第一期為六千九百八十八元外（即水電工九萬八千八百六十八元減普通工八萬九千八百八十元減徐世明所領取之二千元），其餘三期各為八千九百八十八元（即水電工九萬八千八百六十八元減普通工八萬九千八百八十元），合計為三萬三千九百五十二元，對於主管之事務直接圖利烱鴻公司。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭圖利等犯行，辯稱：本件原承包商為旺鼎公司，來報開工、完工及領取工程款的也是旺鼎公司，並未改變，伊僅請旺鼎公司趕快開工，因他們成員僅四人，表示無法開工，伊乃表示可再多請幾個工人或其他沒有包到的人來做比較快，伊並未出面遊說轉包本件工程；至電匠技術工缺工部分，因開工之初伊確有審核呂福長、徐世明二人之電匠執照，與說明書規定之資格相符，開工後簽到簿置於離廠房較近之工作間，方便工人簽到，伊因當時同時擔任多項工程之監工，業務繁忙，本件工程因較不具技術性，伊僅每隔二、三日查核簽到簿，因其上均有呂、徐二人之簽名，且伊至現場時均有四名工人在施工，故未察覺承包商並無指派具乙種電匠資格之技術工參與施工，於請領工程款時未予以扣除，伊僅有行政疏失，並無圖利他人之犯行云云。惟查：
（一）被告媒介前揭工程由旺鼎公司轉由炯鴻公司承包之事實，業據證人黃信義在法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）證稱：「核三廠電氣工程師甲○○得知我標到該項工程後，找我商量說我在核三廠已有三、四項工程做，均需技術性，而標得照明設備維修工程無技術性，讓給炯鴻公司做，甲○○跟我說後，我考慮將來仍要投標及做核三廠工程，不須為該小工程得罪甲○○，即將該工程照甲○○交代，轉給炯鴻公司做，工程款由旺鼎公司向核三廠領取後，交給炯鴻公司工程現場負責人陳麗香扣除一成稅金，餘額給炯鴻公司」等語（見屏東調查站筆錄附於偵字卷第一四頁），核與證人陳麗香即本件工程之現場負責人於屏東調查站證稱：「該工程於比價競標時炯鴻公司亦參加，但未得標，由旺鼎公司標得，然炯鴻公司欲做該工程，公司實際負責人林啟鴻即找電氣工程師甲○○向旺鼎公司負責人黃信義商量，將該工程轉讓給炯鴻公司，即要我找工人，由炯鴻接手做，甲○○負責監工，我本人負責該工程工安工作」等語相符（見屏東調查站筆錄附於偵字卷第一○頁），參以證人即本件工程施工之 古榮福 於調查站訊問時供稱：「自七十八年四月中旬至同年十月初，受僱於炯鴻公司，負責發電廠之照明設備換修工作」等語，證人即本件工程另一工人 吳賢涼 於調查站訊問時亦供稱：「自七十八年七月至同年十二月受僱於炯鴻公司，擔任炯鴻公司轉包旺鼎公司標得核三廠第一、二號發電機照明設備之維換修工作」等語（見臺灣屏東地方法院檢察署八十年聲字第二一九號卷第四、六頁），再稽之扣案之第三核能電廠七十八年七月份，包商出入廠區紀錄表，林啟鴻、吳賢涼、陳麗香、古榮福等施工人員出入廠區均係登載於炯鴻公司名下，有該紀錄表一份在卷足稽（另放卷外），且被告於調查站訊問時供稱：「旺鼎公司負責人黃信義得標後，炯鴻公司實際業務負責人林啟鴻及該公司駐核三廠工地現場負責人陳麗香小姐隨後即在核三廠停車區遇見我，並向我表示有意承包該項工程，且拜託我向旺鼎公司負責人黃信義講」、「數日後，我在廠內遇見黃信義，談及上述工程是否已轉包炯鴻公司，黃信義表示手頭上有三、四件，較具技術性電氣工程，這件工程較無技術性，轉讓給炯鴻公司亦無所謂」等語（見屏東調查站筆錄附於偵查四八五八號卷第四頁），足見本件工程確係由被告媒介，而由旺鼎公司轉讓予炯鴻公司承包無訛，被告所辯：伊未媒介轉包該工程，該工程並無轉包之情事云云，自無足採。證人陳麗香於原審翻異前供證稱：伊是受僱於旺鼎公司黃信義，每月八千元，工人由旺鼎公司僱請，炯鴻公司並無轉包此工程云云，證人林啟鴻於偵查及本院調查時證稱：不認識黃信義，未在炯鴻公司擔任任何職務，不記得炯鴻公司做何事云云，及證人黃信義在本院發回更審前審理中亦證稱被告並無關說本件工程轉包等語，核係迴護被告及避免本案株連及己之詞，均不足採信。證人黃信義、陳麗香二人之證言應以其調查站之證述為可採。
（二）本件核三廠照明維修工程之發包，係由被告主辦，並負責該工程之監工等情，業據被告於調查站、偵查及原審供承不諱（見偵查卷第三頁背面、二十四頁背面、原審卷七十八頁背面），又依該工程合約書第十條第一項規定：「工程期間每天應有四名技術工負責檢修，其中二名需具有乙種電匠資格」、同條第二項規定：「此四名人員需每天向甲方監工人員報到兩次，並簽名（由主辦課設簽到簿）於工程期滿後，檢附簽名影本」、第十三條規定：「本工程合約期滿後，經雙方同意，得依原契約續約，承攬人不得將承攬權任意轉讓任何第三人」；有該合約書附於臺灣屏東地方法院檢察署聲字第二一九號卷第八至十頁足憑，被告主辦該工程之發包及負責監工，對該合約上開規定，應該知悉；然具有電匠資格呂福長、徐世明二人中，呂福長僅工作一日，因待遇不合，第二日未領任何工資即離職，徐世明工作二日，亦因待遇不合，領得二千元工資後離去，且呂福長、徐世明二人均未在簽到簿上簽名等情，已據該呂福長、徐世明二人分別在偵查及本院發回更審前調查時證述明確（見偵字卷一○二、一○三頁、本院八十三年四月十三日及同年月二十二日筆錄），而簽到簿上竟有呂福長、徐世明二人之簽到，並有簽到簿一冊附於聲字第二一九號卷第十一至二十二頁足稽，且證人古榮福於屏東調查站訊問時證稱：在核三廠工作，按規定須每天上午八時及中午十三時，至主辦照明設備維修工程之電氣課主辦人陳榮裕處簽到，我不認識徐世明及呂福長二人，在核三廠一、二廠照明維修工程期間，並未一同從事維修工作」（見臺灣屏東地方法院檢察署聲字二一九號卷第六頁背面、七頁），於偵查原審及本院發回更審前調查時均證稱：「與吳賢涼二人一組，不認識徐世明及呂福長二人，每天向甲○○報到，由甲○○指派工作」等語（見偵查卷第五十頁正背面、一一四頁正背面、原審卷第三十一頁背面、本院八十三年四月二十二日筆錄），證人吳賢涼於偵查中證稱：我們共四人去做（指該照明維修工程）二人一組，與我同組的工人經常變換，我不清楚，旺鼎公司黃信義叫我去做的等語（見偵查卷第九十二頁背面），及於原審證稱：我知道每天有四人，分二組，我與古榮福同組，另二人我不知何名字等語（原審卷第五十五頁正面）而證人 吳中和 於原審審理時到庭證稱：「（每天有幾人工作？）四人，不知何姓名。」（見原審八十一年五月二十六日審判筆錄）參以證人陳麗香於原審及本院發回更審前調查時迭次證稱：每天有二組，四名工人工作等語，足見本件機廠房照明設備檢修工程，每日確有二組四名工人工作無訛。惟證人吳中和於原審審理時到庭證稱：「（按合約規定應有二個乙種電匠資格之技術人員，是否有依約僱用乙種電匠二名？）剛開工時有二個乙種資格電匠施工，後來就沒有了。」（見原審八十一年五月二十六日審判筆錄）再參以卷附之簽到簿上古榮福、吳賢涼之名，均有變更，惟呂福長、徐世明之名義，則始終如一，顯見呂福長、徐世明離職後，並未再僱用二個乙種電匠資格之技術人員工作，而僅以普通工人充數（因被告及烱鴻公司均否認本件工程有轉包情事，故無從查出該二名普通工之姓名年籍。見本次更審八十九年三月二十日訊問筆錄）。至於被告雖辯稱：未察覺承包商並無指派具乙種電匠資格之技術工參與施工，於請領工程款時未予以扣除，伊僅有行政疏失，並無圖利他人之犯行云云。惟查：依該工程合約書第十條第一項規定：「工程期間每天應有四名技術工負責檢修，其中二名需具有乙種電匠資格」、同條第二項規定：「此四名人員需每天向甲方監工人員報到兩次，並簽名．．．」該四名工作人員既需每日向被告報到兩次並簽名，而被告亦稱開工之初伊確有審核呂福長、徐世明二人之電匠執照等語，顯見其所辯未察覺承包商並無指派具乙種電匠資格之技術工參與施工云云，核係卸責之詞不足採信。本件上開簽到簿上呂福長、徐世明二人之簽名，顯係他人所偽造，呂福長、徐世明二人離開核三廠後，僅由不具有乙種電匠資格之古榮福、吳賢涼二人及其他普通工人從事核三廠該照明設備維修工程，應可確定。
（三）被告明知該照明設備維修工程有上述缺失，竟在其職務上所掌之簽呈，記載「本次合約人工費用價格依工程項目及數量估算尚為合理，工程期限內該公司均能按照合約施行定期檢查及設備故障之維修，且無違約事項，擬按原契約續約」，簽請准予續約半年等情，有該簽及核三廠同意續約之公文在案（證物第一本第四十四、四十七頁），又被告核三廠於七十八年十月九日、七十九月一月廿四日、四月十六日、九月六日依約分期發放工程款時，明知炯鴻公司未依約由二名具有乙種電匠資格者參與施工，實際上僅由普通工參與施工，竟未予據實審核請領工程款，而在其職務上製作之驗方報告表上，仍依工程合約書所載之四名工人之工資（含二名乙種電匠工之工資）登載請領工程款，並據以提出於會計課。其係明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，甚明。
（四）又，該照明設備檢修工程合約書雖名為「承攬單」，並載明「承攬金額」，付款辦法第七條約定於「驗收合格後按合約總價結算核付」，並「按契約所訂數量、單價核算」等（詳扣案證物第一本第四九頁），被告因而主張該契約之性質為承攬，惟依核三廠發包之施工說明書第七條工程計價及工程付款辦法中，既有「工程期滿後檢送檢修人員簽到簿及承包商未完成檢修紀錄表，經由甲方驗收合格，按合約總價結算核付餘款」（上開證物卷第五二頁），且依核三廠驗方報告表各期驗收內容之記載，係分別水電工、普通工，按到工人數及不同之契約單價計算工程款（見上開證物卷第二一頁、二七頁、三二頁、四三頁），則每天到工檢修工人之實際人數及資格，對於工程款計算及給付條件自有影響。證人即當時核三廠之電機課長 鄭順興 於本次更審亦到庭證稱：「：：：施工達到標準，但施工技術工人數不夠及資格不符時，工程款應該扣除：：：」（見五院八十九年五月二十九日訊問筆錄）；證人即當時核三廠會計科長 鄭村雄 於同日證稱：「：：：：我們有約定總工程款，並列工人未到的扣案」等語。益證到工人數及資格為給付工程依據之一。又據被告供稱：「工資是我們核三廠核發的，我們只發給公司不發給工人。我們是發整個的工程款。因是承攬的工程。工人則再由他們公司發給。依據工程說明承攬單，即是工程承攬契約第七條」、「（本件總工程款四十一萬一千四百二十九元有無包括工人工資﹖）答：有的。但不包括材料」（見本院八十九年三月二十日訊問筆錄）。則被告上開以到工之普通工記載為水電工給付工程款，即有圖利烱鴻公司，其圖利之金額為電匠技術工工資與普通工資之差別利益除第一期為六千九百八十八元外（即水電工九萬八千八百六十八元減普通工八萬九千八百八十八元減徐世明所領取之二千元），其餘各期各為八千九百八十八元（即水電工九萬八千八百六十八元減普通工八萬九千八百八十元），合計為三萬三千九百五十二元。
（五）綜上所述，被告圖利、登載不實公文書等事證明確，其所辯及否認犯罪，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、按被告為核三廠電機工程師，負責承辦該廠第一、二號機廠房照明設備維修工程之發包、監工及請領工程款業務，乃依據法令從事公務之人員。核其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖私人不法之利益罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪。又被告行為後戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例，並於八十五年十月二十三日再經修正公布，原戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款及修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於被告之犯行雖均定有處罰明文，其法定刑有期徒刑部分均為五年以上有期徒刑，併科罰金部分雖由原來之三萬元以下提高為一百萬元以下，再提高為三千萬元以下，但原戡亂時期貪污治罪條例第十一條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在三千元以下者，減輕其刑」，而八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項及八十五年十月二十三日修正公布之現行貪污治罪條例第十二條第一項，均規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」。比較新舊法以適用現行貪污治罪條例對被告有利，被告圖利他人之金額在新台幣五萬元以下，且情節輕微，應依新法規定減輕其刑），故被告所犯圖利罪部分應依刑法第二條第一項前段規定，適用現行貪污治罪條例第六條第一項第四款規定論處。被告先後多次上開登載不實公文書及多次直接圖得私人不法之利益（核三廠係分四期給付工程款）之犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應分別依連續犯之規定各論以一罪。所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。又被告圖得私人不法之利益為三萬三千九百五十二元，且情節輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑。公訴人雖漏列刑法第二百十三條之罪，惟與起訴之公務員圖利罪部分，且有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且續約簽呈部分，起訴事實已敍明，本院自應併予論斷。又被告所為不實之簽呈及驗方報告表，僅屬機關內部職務上之書面報告而已，被告並未持用該不實之文書，對其內容有所主張，自無行使登載不實之公文書問題。均併此敍明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴貪污治罪條例於八十五年十月二十三日再經修正公布，原判決未及比較此部分新舊法之適用，容有未合；⑵本件係有四名普通工參與工程施工，有如前述，原判決認僅有二名普通工參與本件工程施工；且徐世明工作二日，因待遇不合，領得二千元工資後離去，原判決未扣除徐世明所領取之二千元；復未敘明電匠技術工工資與普通工工資之差額，為炯鴻公司得利之金額，仍認被告圖利炯鴻公司三十九萬五千四百七十二元，尚有未洽；⑶本件被告係圖利他人，被告本人並無所得，而得利之炯鴻公司並非共同被告，亦非共同正犯，原判決依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十條之規定，諭知「圖利他人所得財物新台幣三十九萬五千四百七十二元元應予追繳發還台灣電力公司第三核能發電廠，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告對於主管之事務，不知克盡己責，竟連續圖利他人，浪費公帑等一切情狀，量處有期徒刑二年九月，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權三年，又被告犯罪時間在七十九年十月卅一日以前，所犯之罪，應依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款規定，減其宣告刑三分之一為有期徒刑一年十月，褫奪公權部分比照主刑之規定減輕如主文所示。又被告犯罪情節雖屬輕微，但其所犯宣告刑為二年九月，自不合緩刑之條件。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知該照明設備維修工程有上述出工不足之缺失，且有違約轉包情事，竟未依該工程契約書第十四條第一項之約定，課以每日五百元之罰鍰。因認被告另涉有戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。訊之上訴人甲○○否認圖利他人，辯稱：七十八年的合約書並無第十四條每日科五百元罰款之約定，該條款係八十年間才開始列入，不知如何被夾入七十八年的合約書裏等語。經查：該七十八年的合約書確第十四條每日科五百元處罰條款之約定，此有旺鼎公司保存之該年度合約書原本（郵寄予本院，影印後附本院上更㈡卷），及核三廠電氣課保存之該年度合約書原本（由上訴人甲○○提出）可憑；又該三廠保存之七十八年度工作單（相當於合約書稿）亦無該處罰條款之約定，即使七十九年度之工作單亦無該處罰條款之約定，此亦有該廠七十八年、七十九年度之工作單可稽（影印後附卷），另經本院函請核三廠調查亦謂該條款係監工甲○○「逕自加列」應屬無效，有該廠八十五年六月二十五日核三電字第八五０六─０四四五號可稽，足見八十七年簽約時並無第十四條每日科五百元處罰條款之約定，公訴人謂上訴人甲○○「未呈報其主管依說明書第十四條第一項科以每日五百元之鍰款」等語係屬違誤。惟公訴人認此部分與前開判決有罪部，同為起訴圖利事實之一部分，為事實上一罪，故此部分不另為無罪之諭知。又被告有出面遊說違約轉包，有如前述，固為事實，但烱鴻公司獲取之工程價款，除前開判決有罪部分外，係因承作工程所獲取之代價，並非不勞而獲，自無不法利益可言。附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項、中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國八十九年八月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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