裁判字號：最高法院95年台上字第3330號刑事判決
裁判日期：民國95年06月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三三三０號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
60號（另案在台灣台中監獄苗栗分監執行中）乙○○
（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十四年度上訴字第一四九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、其他各式槍砲主要組成零件，竟未經許可，於民國九十三年五月三日晚間十一時許，在台中市○○路○段○○○號「君太大飯店」第二停車場，向一名不詳姓名成年者購得可發射子彈具有殺傷力如原判決附表壹編號
一、二、三所示之改造手槍共三支、編號四所示屬主要組成零件之土造金屬槍管二支、編號六、八、十所示具有殺傷力之子彈等物，而未經許可持有。嗣於九十三年五月五日下午一時四十五分許，為警在「君太大飯店」第一停車場路口旁，查獲具通緝犯身分之甲○○，經取得甲○○同意後執行搜索，在其身上及其駕駛之自用小客車後車廂內，查扣前揭槍枝、子彈、主要組成零件等物。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。並以公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○係朋友，基於犯意之聯絡，自九十三年四月初起，分別在台中市○○路、繼光街等地或透過網際網路，購得各式槍械及子彈，再利用乙○○位於台中市○○區○○街○○○號九樓之一租住處，備置鑽床、砂輪機、老虎鉗、通槍條、工業底火等製造槍械、彈藥之器械工具，接續多次製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈。嗣於九十三年五月五日十四時許，在台中市○○路○段○○○號旁，自乙○○駕駛之自用小客車後車箱內，查扣改造長槍壹枝。復自甲○○身上查扣改造手槍、子彈，並在其駕駛之車上查扣改造工具等情，因認乙○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項罪嫌。經審理結果，以乙○○犯罪不能證明，而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查：按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決依據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十四年二月二十三日刑鑑字第０九三０一八五九０六號函附之送鑑彈殼、子彈等證物之材質分析結果，而判斷無從認定扣案之玩具金屬彈殼五十三顆，係甲○○、乙○○製造改造子彈之素材（見原判決第十頁倒數第四行以下至第十一頁第三行）。然依據前揭「送鑑彈殼、子彈等證物之材質分析結果」之記載，該玩具金屬彈殼五十三顆各取樣「銀色彈殼」、「黃色彈殼」、「圓筒狀暗黃色金屬彈頭」各一顆，與改造子彈十七顆中同類型之「銀色彈殼」、「黃色彈殼」、「圓筒狀暗黃色金屬彈頭」就其表層金屬薄膜層、內層金屬層或暗黃金屬彈殼上半部、下半部之所含金屬元素加以比較，所得之結論均為「相似」（見第一審卷第一四二頁背面、第一四三頁）。如果無訛，能否逕自判斷扣案之玩具金屬彈殼五十三顆非屬甲○○、乙○○製造改造子彈之素材，並非無疑。再依內政部警政署刑事警察局九十五年一月十三日第0000000000號函載（見原審卷第一四九頁背面），雖因金屬類證物之成分鑑定係屬類性化證物，無法有效個比鑑，然相關案情之研判仍需同時參酌其他偵查事證綜合研判（見原審卷第一四九頁），另依刑事警察局刑鑑字第０九三００九五七四六號槍彈鑑定書之記載（見偵查卷第一０五、一一三頁），其中照片二十四所列之不具底火、火藥之子彈，是否加入火藥及底火即能完成？被告等何以持有此一半製成品？該物是否為被告等已著手於製造之行為而未遂？而原判決附表壹編號八及九均以玩具金屬彈殼加裝６ＭＭ鋼珠製成，編號八之子彈具有殺傷力，編號九則否，然該附表編號十六中之６ＭＭ鋼珠何以不能為編號八之子彈素材？又依刑事警察局刑鑑字第０九四０一四八五七二號函載，該附表編號一、
二、三、四、五之槍管經檢視其上均有工具痕跡，研判係以工具加工而成；原判決附表貳之工具，於去除槍管內阻鐵各有其適用時機，自可援用該類工具（見原審卷第一四九頁）。所載如果無訛，上揭槍管是否均援用該工具加工製成？另編號十七之玩具金屬槍管亦已貫通，是否亦是以上揭工具為之？此均與判斷被告等是否已著手於製造槍枝及子彈攸關，原判決均未詳加調查審酌，自有調查未盡之違法。又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、修正前同法第十三條第五項均定有處罰製造槍枝、子彈未遂罪，原判決於理由欄謂「退步言之，縱認係被告二人所為，此部分亦無何罪責可言」云云，誤認無處罰未遂罪之規定，亦有疏失。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十三日
Ａ