裁判字號：最高法院95年台上字第3335號刑事判決
裁判日期：民國95年06月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三三三五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
183丙○○
號5樓乙○○
生前設○○路上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第四六號；起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第三九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理由撤銷改判部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審得依職權調查之事項。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑。乙○○不服，於民國九十四年四月十三日具狀提起上訴，繫屬於本院，嗣於九十五年五月十四日死亡，有嘉義縣太保市戶政事務所九十五年五月二十二日嘉縣太市戶謄字第三四六三九號戶籍謄本可稽。依首開說明，自應由本院將原判決關於乙○○罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人即被害人 賴建良 於警詢、偵查時之證述，共同被告乙○○及上訴人即被告甲○○、丙○○之供詞，暨卷附扣押書、贓物認領保管單及扣案丙○○所有之黃色膠帶一捲、用以綑綁被害人之黃色膠帶一團、賴建良所有被撕破內衣一件、診斷證明書、丙○○所有之空白本票一本、賴建良簽發之本票三張、丙○○所有記錄紙一張、照片五幀、甲○○所有之行動電話、記事本等證據資料，認定甲○○、丙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判並適用刑法第五十九條之規定，仍論處甲○○、丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○、丙○○於原審均否認有任何強盜犯行；甲○○辯稱：伊並無強盜之不法所有意圖，案發當日於藝都表演村僅其一人毆打賴建良，丙○○及 阿智 並未參與毆打賴建良，且並無強押賴建良上車及以手槍抵住被害人，因賴建良在車上一直亂罵伊，「阿智」看不過去，才用膠布貼住他的嘴吧及雙手，而伊有勸阻並立即將之撕開，現金新台幣（下同）六萬六千元及本票都是賴建良與伊協調好，並由賴建良自己交付伊，並非強取，賴建良所交付之現金及本票，係因向賴建良借款四萬元，支付利息十六萬元，本金已還二萬五千元，故當日與賴建良談判結果，經賴建良同意而支付；丙○○辯稱：伊無強盜之不法所有意圖，於藝都表演村並未毆打賴建良，且不知悉賴建良遭膠帶綑綁，到高鐵工地後，伊即下車，甲○○與賴建良如何談判，並不知情，且賴建良只叫伊幫忙拿皮包，至本票係伊結束酒店生意，一直放在車上未取走，膠帶則係伊送貨包裝用，本來就在車上，而所取得之一萬四千元係甲○○所返還之借款各云云。如何均為飾卸之詞，不足採取，已依憑卷證資料，詳加指駁。並說明：證人賴建良雖於第一審及原審否認係受被告等強暴脅迫而交付上開財物，改稱被告等並無強押伊上車，伊是因為在藝都表演村與甲○○發生打架，怕人報警，才主動提議在高鐵工地談，到高鐵工地時，係伊和甲○○在車上談，因為甲○○已經給付了十幾萬元給 陳位 成，伊收高利貸，所以才還給甲○○現金六萬六千元，並簽本票三十萬元供擔保，如果伊向 陳位成 取回，甲○○再將本票還伊，甲○○並未強迫伊。及賴建良另於第一審所稱因恐嚇甲○○之家人，為賠償甲○○之損失，始應允賠償甲○○三十萬元等語。均屬迴護被告等之詞，尚難採信。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、證據調查未盡、理由不備或理由矛盾等違法情形存在。甲○○、丙○○上訴意旨略以：㈠賴建良於警詢時，對於遭強盜財物地點一節，先稱在嘉義縣太保市○○路○段藝都表演村前，繼謂在高鐵站工地，前後並非一致；且關於在車上遭人以膠帶綁住嘴部，抑或先綁住口鼻再押上車，陳述亦屬不一。又原判決事實欄記載賴建良因害怕無法離開，致無法抗拒等情，與刑法第三百二十八條第一項強盜罪之構成要件不符。甲○○等絕非意圖為自己或第三人之不法利益，而綑綁被害人，並已具狀陳明彼等並無強盜之不法意圖；且甲○○因遭賴建良出言責罵，乃與賴建良互相扭打，並於車上由「阿智」以膠帶貼住嘴部，賴建良因甲○○欲就其經營地下錢莊行為報警處理，恐因此被查獲從事重利犯行，乃要求前往其他處所商談；甲○○因急需用款乃以高利向賴建良借款，原判決亦認定自賴建良處所取得之款項，由丙○○分得一萬四千元、乙○○分得一萬二千元、「阿智」分得二萬六千元，其餘一萬四千元由甲○○取得，與一般強盜案件之分贓模式有違，並足以認定甲○○確實積欠丙○○等人債務；賴建良於偵查及第一審均指稱未收訖甲○○委託陳位成交付之款項，故先將身上款項交付甲○○，俟陳位成出面後，再為定奪等語，益證雙方因財務糾紛而衍生本案，甲○○等並無不法所有之意圖。原判決就上揭有利甲○○等之辯解，如何不可採，未為任何說明，亦有理由不備之違法。㈡原判決既認賴建良於警詢及偵查時之陳述均屬可採，且賴建良於警詢及偵查中均曾陳稱遭人搶走八萬元，原判決事實欄竟認定賴建良遭強盜六萬六千元，顯又未採信賴建良於警詢及偵查中之陳述。再賴建良於警詢時另稱甲○○持手槍抵住伊腰部，並遭他人以膠帶綑綁口鼻；原判決理由欄內則記載甲○○以類似手槍物品抵住其腰部，並與後座之男子共同以膠帶綑綁其雙手云云。所認定事實與採用之證據，不相一致。均有理由矛盾之違法。㈢被害人就其被強盜財物金額或謂八萬元、或稱六萬六千元，而丙○○於警詢時則供稱目睹被害人在車上退還六萬七千元予甲○○。實情如何？自有究明之必要。且原判決就被害人於偵查時所稱「我會害怕」究係畏懼遭上訴人等毆打或報警？抑或懼怕路人報警？此攸關上訴人等是否構成犯罪之事項，亦有查明之必要。原判決就上揭事項未予查明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原審經綜合全案證據資料，認定甲○○、丙○○有原判決事實欄所載與乙○○及「阿智」意圖為自己不法之所有，將賴建良自嘉義縣太保市○○路○段藝都表演村押往太保市高鐵工地，並以強暴、脅迫之方法，至使賴建良不能抗拒，而交付財物等犯行，已說明其採證認事之理由，綦詳。上訴意旨或置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，重為單純之事實上爭辯，或就與犯罪構成要件無涉之枝節，任意指摘其為違法，自非適法之第三審上訴理由。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。甲○○、丙○○上訴意旨另以：賴建良交付金錢予甲○○，確係要還原先向甲○○所收取之款項，若經陳位成證明未收到甲○○之款項，當天所交付甲○○之金錢，須交還賴建良。已於九十四年二月一日向原審具狀聲請傳喚陳位成，遽原審未予傳喚，亦未於判決內說明無庸傳喚之理由，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形云云。惟稽之卷附甲○○、丙○○於九十四年二月一日在原審提出刑事準備程序暨上訴理由狀甲、㈡調查證據清單有關聲請傳喚人證方面部分之內容，甲○○聲請傳喚陳位成之待證事項欄載稱「⒈證人陳位成係上訴人甲○○與被害人賴建良共同認識之友人。⒉上訴人甲○○有欠丙○○、阿智、乙○○債務，陳位成知之甚詳。⒊上訴人甲○○亦有欠陳位成債務，上訴人甲○○交予丙○○、阿智、乙○○的錢是還債務，而非分贓，證人陳位成可以作證」等語；丙○○則未聲請傳喚陳位成（原審卷第四一、四二頁）。核甲○○於原審聲請傳喚陳位成作證之目的，與賴建良當日交付財物之原因並無關聯。而證人陳位成於第一審已具結證稱「（庭上被告及被害人是否有認識）我祇認識甲○○、賴建良〔筆錄誤載為 賴見良 〕二人」；甲○○、丙○○經審判長詢以對證人陳位成之證言有何意見後，均答稱「無意見」（第一審卷第一四
三、一四七、一四八頁）。且原審就調查所得證據綜合判斷結果，已於理由貳、詳敘其如何認定甲○○、丙○○與乙○○及「阿智」基於不法所有之意圖而取得賴建良所交付之財物並朋分贓款，所為論斷，核與經驗法則或論理法則俱屬無違。則原審未傳喚陳位成為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決理由未敘明此部分聲請調查之證據無庸調查之旨，雖嫌未洽，但顯然於判決無影響，亦不得據為上訴第三審之合法理由。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。再犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，得適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。檢察官上訴意旨略以：原判決以甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，丙○○無犯罪前科紀錄，而被害人於事後表示不願追訴，多方為甲○○等人設詞脫罪，依刑法第五十九條規定減輕其刑，自有適用法則不當之違法。又原判決認定甲○○積欠被害人債務，夥同乙○○等人強盜被害人財物，危害社會治安及令被害人身心恐懼；理由內復謂因借款逼急始決意強盜云云，故適用刑法第五十九條減輕其刑，亦有理由矛盾之違法。惟甲○○因賴建良以高利貸予金錢一節，業據賴建良於原審證稱「甲○○曾經跟我借四萬元，十天一期，一期利息八千元，遲延一天九百元，並簽五萬元的本票給我」、「（到九十三年七月一日當天，你總共跟他收了多少利息）大約十幾萬元」、「（算是高利貸否）是的」（原審卷第八二、八三頁）；且於第一審證稱「我們相約表明剩下的錢如何償還，見面以後還沒有約定如何還錢，我看到甲○○下車的時候，我開口就罵甲○○，並說要對他的家人不利」等語（第一審卷第一二七頁）。而甲○○於警詢時亦供稱「因我有向賴建良所經營之地下錢莊借錢，我有先打電話給賴建良，在電話之中賴建良口氣不好，並恐嚇我說：如果我再不還錢就要找我的妻子及家人。我很生氣才邀丙○○、乙○○及綽號阿智等人一起出發至嘉義與賴建良見面要商量還錢的事」（警局卷第六頁）；丙○○於第一審亦供稱「我姐姐是他〔甲○○〕的老婆」等語（聲羈卷第十四頁）。原判決依憑卷內證據資料，於理由參、說明其適用刑法第五十九條酌量減輕甲○○、丙○○之刑，要無適用法則不當或理由矛盾等違法情形存在。檢察官指摘原判決此部分違法，要非上訴第三審之適法理由。至原判決認定被告等係犯刑法第三百三十條第一項、刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上強盜罪，適用法條欄內未引用刑法第二十八條，雖有不適用法則之違誤。然此部分錯誤，顯然於判決無影響。檢察官指摘原判決此部分有不適用法則之違法，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得為上訴第三審之理由。至甲○○、丙○○上訴意旨另謂：本件扣案空白本票一本，係丙○○所有，原判決未予宣告沒收，理由內亦無說明，原判決自有理由不備之違法云云，則係以其等主觀之見解，任意指摘原判決違法，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認檢察官及甲○○、丙○○之上訴均違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國九十五年六月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十三日
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