臺灣新竹地方法院93年度重訴字第134號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院93年重訴字第134號民事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣新竹地方法院民事判決93年度重訴字第134號原告光超建材工業有限公司法定代理人己○○訴訟代理人庚○○○被告長泰建設股份有限公司法定代理人戊○○被告大雍營造股份有限公司法定代理人戊○○共同訴訟代理人甲○○上述當事人間給付工程款事件，本院於民國94年6月3日辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣玖佰壹拾玖萬零捌佰伍拾陸元，及自民國九十三年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參佰零陸萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣玖佰壹拾玖萬零捌佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告長泰建設股份有限公司（下稱長泰公司）於民國（下同）91年7月間邀同另一被告大雍營造股份有限公司（下稱大雍公司）為連帶保證人，與原告訂立工程合約，由原告承攬被告長泰公司於新竹風城購物中心之新建工程中之自動防火捲門工程（下稱系爭工程），該工程款原為新台幣（下同）32,645,000元，嗣又追加工程款19,385,841元，共計總工程款為52,030,841元。原告就上開工程業已於
92年5月間全部完工並經被告長泰建設驗收完成，豈料被告長泰建設僅給付原告40,070,294元，尚有11,960,547元並未支付，惟屢經催討，被告等仍置之不理，爰依承攬契約及連帶保證契約之法律關係提起本件訴訟。
（二）被告既不爭執其迄今已給付原告40,070,294元之事實，則其所抗辯兩造合約之總工程款僅32,640,000元，並無追加云云；則被告豈不溢付原告7,430,294元，而顯不合理。
且查原告為取得工程款，多次與被告協商，曾取得被告公司92年11月25日風城防火自動捲門統計表（第19期總結帳），其中總工程款記載52,030,842元，與原告主張之金額52,030,841元僅差距一元，且被告之訴訟代理人亦於先前庭訊中坦承全部施作工程與驗收點交數量相符，足證原告之主張為真實；至於該統計表上記載被告於92年8月10日給付原告第18期之6,300,000元工程款部分，原告並未收取，蓋被告自92年4月25日以支票付款予原告第17期之工程款5,000,000元後即未曾再付款，是原告於同年5月開立統一發票2張（各為2,900,000元與2,728,311元之申請費用）交由被告公司之周經理收執；綜上所述，足證被告否認總工程款經追加後為52,030,841元云云，自不足採。
（三）又原告承攬被告長泰公司之系爭工程，係由新竹風城購物中心之所有人雍聯股份有限公司（下稱雍聯公司）之最大股東丁○○總經理，透過其子戊○○擔任負責人之二被告公司，與原告簽訂工程合約，是真正主導兩造合約進行者係雍聯公司總經理丁○○，並非被告法定代理人戊○○。又原告承攬系爭工程後，已於92年5月完工並通過估驗程序，並待新竹風城購物中心於同年7月間開幕營業後，始將請款發票交予被告，豈料被告及實際負責人丁○○屢屢藉詞拖延；嗣原告公司員工乙○○於93年1月19日與被告公司代理人即雍大公司林秘書達成協議，由原告公司折讓2,500,000元，是被告僅需再支付原告9,190,856元即可；隔月新竹市政府對新竹風城購物中心進行全面消防檢查時，被告公司又請原告配合消防檢查事宜，並承諾待消防檢查通過後即會付款，豈料原告基於誠信原則配合上開消防檢查並通過後，於同年3月18日發函通知被告付款，被告又再度違背承諾而未予付款，其後原告又多次親赴風城購物中心及丁○○之住處，洽商並請求付款，惟被告均以各種理由拖延，於同年8月19日再與被告公司之實際負責人丁○○進行協議，惟因被告方面無法承諾具體還款期日，原告無法應允，只好再次發函請求被告付款。
（四）又原告承攬被告之工程，確已於92年5月間完工，並經被告大雍公司執行工程清點、驗收之工務部門人員丙○○於同年9月17日完成工程估驗程序，而參諸新竹市消防局所函覆本院有關新竹風城購物中心之消防檢查部分，查其上記載92年10月底前之第1、2次檢查中，防火捲門有故障情形，此係為兩造驗收日期即93年2月前之情事，是待驗收日期後，上開障礙均已排除，此件第3次消防檢查記錄已無鐵卷門故障之違規記錄即明。另原告施做之新竹風城購物中心之全部工程（含追加工程），係於92年5月間完工並經驗收完成，保固期亦已於93年5月間屆滿，就被告等是否有使用不當而造成損害等，均與原告無涉，是雍聯公司於同年8月22日發函原告藉稱尚有92項缺失要求原告修補，並依民法規定辯稱原告為不完全給付而應負賠償責任云云，均與事實不符。
（五）綜上所述，原告之訴為有理由，聲明被告應連帶給付原告11,960,547元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月19日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息；另願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
（一）否認原告所稱之52,030,841元總工程款乙情，蓋依兩造工程合約明文約定工程款總價為32,640,000元，原告應就不同於契約部分提出實際議價內容或相關合約以證明，今原告僅以其單方寄送被告之存證信函為證，即向被告主張總計高達52,030,841元之工程款，並請求支付超出原約定範圍之工程款，並無理由。
（二）又依兩造工程合約第5條之約定，被告長泰公司依原告之工程進度分階段付款，是原告須於每階段工程完工並申請估驗通過後，始得請求被告長泰公司付款；惟查原告所施做之工程竟有高達90餘項之瑕疵，是發函原告請求改善，惟原告迄今仍未配合為改善。按兩造工程合約涉及工程之承攬與鐵捲門之買賣，屬承攬及買賣之混合契約，現原告給付標的物既有瑕疵，即屬不完全給付，依民法第二百二十七條準用同法第二百二十六條、第四百九十三條、第三百五十九條及第四百九十四條、第三百六十及第四百九十五條等規定，被告得向原告主張損害賠償、修補瑕疵、減少價金或報酬等請求權；又參以最高法院77年度第7次民事庭決議，出賣人未就買受人主張物之瑕疵部分為給付前，買受人非不得主張同時實行抗辯權，是本件被告於原告為各項給付前，當得依法主張同時履行抗辯權。
（三）綜上所述，本件原告之訴為無理由，聲明因而駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、程序方面：本件被告等經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本件行集中審理，經依據兩造之陳述及提出之書狀整理爭點如下（原告業已同意本件爭點以下列者為限，至被告經本院將整理之爭點送達其表示意見，惟未到庭陳述，亦未表示任何異議）：
（一）原告請求權基礎：承攬法律關係（就被告大雍公司部分係連帶保證法律關係）。
（二）兩造不爭執之事項：
１、兩造有於91年7月間簽訂系爭工程合約（其中被告大雍公司為連帶保證人），即就原證2之真正不爭執。
２、被告長泰公司業已給付系爭工程之工程款40,070,294元。
３、原告有收受被證1之函文及附件。
（三）兩造之爭點：
１、系爭工程經變更追加結果之總價額是否為52,030,842元。
２、原告施作之系爭工程是否業經驗收通過。
３、原告施作之系爭工程有無如被告所稱被證1之多項瑕疵。
４、如原告施作之系爭工程有瑕疵，被告得否行使同時履行抗辯權。
五、得心證之理由：
（一）本件既經整理爭點如上述，而本院經將上開整理之爭點送達被告，請其如有補充、不同意或進一步主張，於94年6月3日言詞辯論期日5日前提出書狀，惟被告並未提出，即應就上開整理之爭點為論究。又查本件原告就被告長泰公司之請求權基礎為承攬契約之法律關係，而被告則辯稱契約之性質為承攬及買賣之混合契約，是本件先應審究者即為上開工程合約之性質為何；如此部分得以確定，始進而就上開各項爭點論斷結果，合先敘明。
（二）原告主張被告長泰公司邀同另被告大雍公司為連帶保證人，與原告訂立工程合約，由原告承攬長泰公司設於新竹風城購物中心之新建工程自動防火捲門工程之事實，業據提出工程合約為證，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。被告雖辯稱兩造簽訂之工程合約係工程之承攬與鐵捲門之買賣，屬承攬及買賣之混合契約云云；惟按當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。查系爭工程合約約定被告長泰公司將新竹風城購物中心新建工程自動防火捲門工程交由原告承作，該工程係新竹風城購物中心工程之一部，原告係於被告長泰公司所興建之建築物及工作物上施作自動防火捲門工程，且參諸該工程合約第5條付款方法部分，係約定依工程進度分階段付款，且由原告向被告長泰公司申請估驗付款，於驗收完成後請款等情，是並無任何以移轉財產權為付款期限之約定，足見當事人間之意思，並非重在財產權之移轉，而係以工作物之完成為目的，性質上係屬承攬契約，是本件原告與被告長泰公司間之契約性質，應為承攬契約；從而原告基於承攬法律關係為本件之請求，即屬有據。
（三）本件原告與被告長泰公司間之契約性質，既已認定為承攬契約，則次應審究者即為系爭工程是否有經變更追加？又變更追加之總工程款是否為52,030,842元（原告在本件僅主張52,030,841元）：
１、查本件兩造簽訂之工程合約，原本約定之工程款為32,645,000元，且付款方法係依工程進度分階段付款，且由原告向被告長泰公司申請估驗付款，經被告長泰公司接受估驗申請後核實給付該期工程款；又前開工程合約亦有約定「詳細價目詳工程報價單，工程總價按合約單價實作數量結算」等語；而被告長泰公司實際業已支付40,070,294元等情，有工程合約在卷可按，亦為被告所不爭執；則由上述，系爭工程既係依照工程進度經被告長泰公司估驗後核實給付，則被告長泰公司所給付之工程款，顯然均屬原告業已施作且經估驗之範圍，而此部分實際給付之工程款，顯超過合約約定之工程款；足見系爭工程因屬大型之購物中心，考量諸多項目均待現場實際施作，及配合實際興建之進度、要求，始能確定其數量、型式，所以就契約總價始有以實作數量計算之約定，以為施作之彈性，而此於兩造亦均屬公平之約定；從而原告主張系爭工程於簽訂後確有經兩造合議而有變更追加，即堪信為真實。
２、被告雖辯稱系爭工程縱有追加變更，原告仍應證明總工程款為52,030,842元云云。惟按審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依民事訴訟法第二百六十五條至第二百六十七條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據；而如當事人未依上開規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由；而當事人如未依前項規定說明者，法院得準用同法第二百七十六條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之，民事訴訟法第二百六十八條、第二百六十八條之二分別定有明文。查原告提起本件訴訟時，即已主張系爭工程經追加變更後之總工程款為52,030,842元，而本院為行集中審理程序，乃為書狀先行程序，通知被告於收到原告起訴狀後10日內依據本院通知提出答辯狀及聲明所使用之證據，惟被告於收受上開起訴狀後，並未於期限內提出答辯狀；本院乃又以94年1月12日新院月民倫93重訴134字第00773號函通知被告於7日內以書狀說明何以未依本院第一次通知提出答辯狀及附屬文件，惟被告收受後仍未於期限內以書狀提出說明，直至本院94年3月1日第一次辯論期日，被告始提出答辯狀為此部分之爭執，參諸前開規定，應認已不得再為此項之爭執。
３、且查原告就主張系爭工程經追加變更後總工程款為52,030,842元，亦據提出台中雙十路郵局93年5月13日第153號存證信函、應收帳款一覽表、防火自動捲門統計表、請款計價單、原告公司工程簡便文函、各層樓修改費用表、驗收會簽單、追加工程合約書工作回覆單、兩造協議草案等為證；而證人即曾在被告大雍公司任職並負責系爭工程之驗收、清點數量及測試之丙○○，亦證稱前開防火自動捲門統計表係其所製作並簽名，另請款計價單所記載有關須修改部分，亦確如該計價單上所記載，且並未包含在前開其所製作之防火自動捲門統計表範圍內等情；另證人即在原告公司擔任業務並負責系爭工程接洽事宜之乙○○亦證稱系爭工程業經被告驗收，而施作之工程款亦經結算確定，惟被告就系爭工程款並未完全付清，且一直以各項理由拖欠；原告公司只好由法定代理人己○○及其到新竹風城購物中心工地，與被告公司進行協商，協商時原告也在同意折讓工程款2百餘萬元下達成協議，所成立協議之內容即為原告準備書（一）狀所附之協議及工程簡便文函等情（均見本院94年5月6日言詞辯論筆錄）；而查前開兩造於93年1月8日達成之協議，其內容即有記載：「經算總施作52,030,842元」等語，再參諸證人丙○○前開製作之防火自動捲門統計表，所統計系爭工程之總工程款為51,925,299元，而依據證人丙○○之證述，此尚不包括前開請款計價單所載之變更追加工程，又查證人丙○○原係被告大雍公司負責系爭工程驗收、清點數量及測試之人員，則就系爭工程實際施作之工程款、數量，自為相當之瞭解，而堪屬可採；則前開由被告大雍公司承辦人丙○○確認之總工程款51,925,299元，再加上其後變更追加之請款計價單所示工程，則原告主張系爭工程經變更追加後之總工程款為52,030,842元等情，即堪信為真實。
４、小結：系爭工程於簽訂後，經變更追加結果之總工程款，業經結算為52,030,842元。
（四）本件原告所施作之系爭工程，經變更追加後之工程款既為52,030,842元，則再應審究者為系爭工程是否業經驗收通過：
１、原告主張系爭工程於92年5月間完工後，即於同年9月17日經被告大雍公司執行工程清點、驗收，其後雖經新竹市消防局進行消防安全檢查時，發現部分防火捲門有故障情形，惟此係被告使用不當所致，且原告亦加修復，並於93年2月間通過驗收等情，業據提出會簽單、經被告公司簽認之工程簡便文函、工程回覆單等為證，核與證人丙○○之證述情節相符，堪信為真實。
２、被告雖辯稱系爭工程尚未經驗收通過云云；惟查依據上開經被告公司及雍聯公司簽認之93年1月16日工程簡便文函，其上即已載明測試初驗完成，缺失已改善，現正進行複驗，配合風城購物中心於93年2月14日之消防檢查，於同年2月12日全部缺失改善完成等情，有該簡便文函在卷可稽；而證人丙○○亦明確證稱系爭工程完工後，其負責驗收、清點數量及測試等事宜，經清點及測試無問題，即會進行結算，而其經清點、測試無問題後，即有製作上開統計表，此即符合已經完工可請款之狀態；另前開工程簡便文函，確係其所簽署，而原告亦確實有配合消防檢查進行改善事宜，並改善完成等情（見同上言詞辯論筆錄）；另查新竹市消防局於92年7月24日、同年10月29日，就新竹市風城購物中心進行消防安全檢查時，固有發現部分區域之防火捲門故障，惟自93年1月9日後所進行之消防安全檢查，即無再有原告施作之防火鐵捲門故障或不符合規定情事，亦有該局94年4月21日局消預字第0940012414號函及所附之檢查一覽表、限期改善通知單、舉發單及處分書等在卷可按，益證原告施作之系爭工程，至遲已於93年2月12日前經被告驗收完成自明。
３、小結：原告所施作之系爭工程業已完工並經過驗收，參諸前開合約第5條之約定，原告自得向被告長泰公司請求給付尚積欠之全部工程款（含追加變更部分），而被告大雍公司因係連帶保證人，亦應就上開積欠之工程款負連帶清償責任。
（五）原告施作之系爭工程有無如被告所辯稱如被證1所示之多項瑕疵？又被告得否以上開瑕疵未改善而行使同時履行抗辯權部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；次按，原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院18年台上字第1679號判例要旨可資參照。本件被告雖辯稱原告所施做之系爭工程有如被證1之高達92項之瑕疵云云；惟此為原告所否認，被告就此亦未進一步舉證證明，已難謂可採。
２、又基於前述，系爭工程係至遲於93年2月間驗收完成，而參諸被告所提出瑕疵通知函，係於93年8月22日始由訴外人雍聯公司所寄發，亦即係於驗收完成超過半年始發現，然新竹市風城購物中心係於92年間即已開幕營業，茍原告所施作之系爭工程有上開多項瑕疵，衡情在營運使用中應可早已發現，則何以遲至驗收完成超過半年，始由雍聯公司主張有上開之瑕疵，亦與常情不符。且查原告公司於接獲雍聯公司上開瑕疵通知函後，亦即以93年8月24日物業
（93）發字第000275號函，覆稱此係經雍聯公司使用所生，而被告或雍聯公司均未再就原告之覆函為進一步之說明，益正被告此部分所辯不足採。
３、再按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，而定作人亦得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定之請求減少報酬（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號判決意旨參照）；是系爭工程縱有如被告所辯稱之瑕疵存在，亦僅係被告是否得行使請求原告修補或減少報酬之權利而已，並無從作為其拒絕給付系爭承攬報酬（工程款）之依據，是被告並無從以系爭工程具有瑕疵為由行使同時履行抗辯權。
４、小結：被告並未能舉證證明原告施作之系爭工程有上開多項瑕疵，又即令有瑕疵，亦僅係被告是否得通知原告進行修補或主張減少報酬之情形，尚無從拒絕原告本件工程款之請求。
（六）復按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文；又按爭執之法律關係經和解成立者，除有無效或得撤銷之原因外，當事人均應受其拘束；縱使一方因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院42年度台上字第406號判決意旨參照）。查本件原告既自認曾由法定代理人己○○與業務乙○○於93年1月19日與被告公司之代理人商議支付系爭工程尾款事宜，並雙方達成協議由原告為部分折讓，被告僅須支付原告系爭工程尾款9,190,856元（見94年5月6日言詞辯論筆錄）；而參諸原告公司於93年3月18日以工程簡便文函再次通知被告，亦確認兩造達成協議之內容，亦即系爭工程經變更追加後之總工程款為52,030,842元，扣除電扶梯部分之扣款176,999元後，所餘51,853,842元（實際應為51,853,843元），再經折讓百分之5後，總工程款即為49,261,150元，而被告已給付40,070,294元，被告尚應給付之工程款即為9,190,856元等情，亦有該工程簡便文函在卷可按，是由上述，兩造於系爭工程驗收後，因被告長泰公司遲未付款，原告為能順利取得款項，經協商後達成協議，由原告做部分之讓步，亦即在兩造間已發生民法和解契約之效力，則在原告方面而言，已產生所拋棄之權利消滅之效力，自應受其拘束，從而，原告所得請求被告給付之工程款額即應為兩造協議之9,190,856元（兩造雖經達成和解，惟此僅係就系爭工程款確認原告確有此債權及經折讓後之金額，並未使兩造間原本承攬及連帶保證法律關係消滅）。
（八）綜上所述，本件原告依據承攬及連帶保證之法律關係，請求被告等連帶給付在9,190,856元之範圍，及該部分金額自起訴狀繕本送達之翌日即93年11月19日起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之遲延利息部分，即屬有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、原告及被告其餘之主張、答辯暨攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件爭點無涉，或與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國94年6月30日
民事第一庭法官李承訓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月30日
書記官吳玉蘭