裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第540號民事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第540號上訴人祭祀公業高子 綿祖 法定代理人 高天賜 訴訟代理人 石宜琳 律師複代理人 范雅涵 律師
郭運廣 律師被上訴人 高寧均
高麗娥 高麗淑 高麗華 高麗雪 高美華 高千慧 高紫菁 高紫珊 共同訴訟代理人 劉齊 律師
李兆環 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國104年4月30日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第665號第一審判決提起上訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人祭祀公業 高子綿祖 雖於民國97年7月1日祭祀公業條例施行前即已設立，然其派下員 高廉發 （原名 高金水 ）、 高添財 、 高聰明 、 高美忠 分別於97年8月13日、98年1月21日、100年11月26日、101年6月10日死亡，於祭祀公業條例施行後派下員發生繼承事實，被上訴人戊○○（以下與己○○、庚○○、壬○○、辛○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等人合稱被上訴人；或分稱其姓名）為高廉發之繼承人，己○○、庚○○、壬○○、辛○○為高添財之繼承人，乙○○、甲○○為高聰明之繼承人，丁○○、丙○○為高美忠之繼承人，被上訴人雖為女性，但均有參與祭祀活動而共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第5條之規定，被上訴人自得因繼承而列為上訴人之派下員，詎上訴人竟否認被上訴人之派下權存在，侵害被上訴人之權利等語。爰依法提起本件訴訟，求為判決：確認被上訴人對於上訴人之派下權存在。（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：祭祀公業條例第4條基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則，而明訂對祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業派下員，應依規約定之，至於祭祀公業條例第5條僅係補充同條例第4條之規定，規範祭祀公業條例施行後所成立之祭祀公業不宜再依宗祧繼承之習俗而排除女性派下之權利。因此，上訴人既在祭祀公業條例施行前即已存在，有關其派下員資格，依祭祀公業條例第4條第1項規定，自應依上訴人之規約定之，亦即以現存男性直系血親卑親屬冠高姓者為限。被上訴人均為上訴人派下員之女性繼承人，自無因繼承而取得派下員情形。又縱本件有祭祀公業條例第5條之適用，然被上訴人未經常性參與上訴人之祭祀活動，亦未共同負擔祭祀經費，亦無從因繼承而成為上訴人之派下員，被上訴人提出參與上訴人祭祀活動之照片，係為遂行本件訴訟以圖得上訴人龐大祀產而假意參與，主觀上未具有共同承擔祭祀之真意，因此被上訴人請求確認對上訴人之派下權存在並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第58頁背面筆錄）：
㈠上訴人在97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在，並於75年6月29日制定規約書（見原審卷第7頁）。
㈡上訴人之派下員高廉發、高添財、高聰明、高美忠分別於97
年8月13日、98年1月21日、100年11月26日、101年6月10日死亡，均於祭祀公業條例施行後，派下員發生繼承事實，戊○○為高廉發之繼承人，己○○、庚○○、壬○○、辛○○為高添財之繼承人，乙○○、甲○○為高聰明之繼承人，丁○○、丙○○為高美忠之繼承人，被上訴人均為女性（見原審卷第8-11頁、第12-20頁、第21-26頁、第27-29頁之戶籍謄本）。
㈢被上訴人有參與上訴人102年12月17日（農曆102年11月15日）所舉辦之祭祀活動。
四、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人主張其為上訴人之派下員，對上訴人之派下權存在等語，為上訴人所否認，致被上訴人對上訴人之派下權存否不明，使其在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險適合以對上訴人之確認判決除去之，從而，被上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
五、被上訴人訴請確認其對上訴人之派下權存在，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥在於：㈠祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，繼承人有無因繼承取得派下員資格，究應適用該條例第4條或第5條規定？㈡被上訴人有無共同承擔祭祀？㈢被上訴人訴請確認其對上訴人之派下權存在，有無理由？茲就兩造上述爭執要點析述本院得心證之理由如下：
㈠祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之繼承事
實發生在祭祀公業條例施行後，繼承人有無因繼承取得派下員資格，究應適用該條例第4條或第5條規定？按「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」祭祀公業條例第5條定有明文，該條文既未設有「本條例施行後始設立之祭祀公業」或類似之限制，是就其文義解釋而言，凡在祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，不因祭祀公業或祭祀公業法人設立於祭祀公業條例施行前或施行後而有不同。又觀祭祀公業條例，先於第4條設：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）…」規定，隨即又於第5條制定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」之規定。是就祭祀公業條例之體系解釋而言，第5條應為第4條之特別規定，在祭祀公業條例施行前所設立之祭祀公業，其派下員原則上固應依祭祀公業條例第4條規定認定之；但若派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，則應優先適用第5條之規定。再依祭祀公業條例之立法目的，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定，為尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，因而制定祭祀公業條例第4條規定（該條立法理由參照）；並基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，因而另制定祭祀公業條例第5條規定，使祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員（祭祀公業條例第5條立法理由參照）。由此可見，必須在祭祀公業條例施行前所設立之祭祀公業，且其派下員發生繼承事實亦在祭祀公業條例施行前，始有該條例第4條之適用；倘祭祀公業設立在祭祀公業條例施行後，或其派下員發生繼承事實於祭祀公業條例施行後，即無祭祀公業條例第4條之適用、而應適用祭祀公業條例第5條規定。又司法院釋字第728號解釋，雖肯認祭祀公業條例第4條第1項前段「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」規定，並未以性別為認定派下員之標準，尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違。但其解釋理由書亦指出：祭祀公業條例第4條第1項後段「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」則係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇…對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關應與時俱進，於兼顧憲法增修條文第10條第6項課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨等語。是將第5條視為第4條之特別規定，祭祀公業條例施行前設立之祭祀公業，其派下員認定制度，原則上依祭祀公業條例第4條規定；但若派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行後，則依第5條規定認定之，使因性別形成之差別待遇，在祭祀公業條例施行後不復存在，庶幾合於司法院釋字第728號解釋所謂與時俱進並平衡性別平等原則與人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。且參照大法官於司法院釋字第728號解釋所提出之協同意見書、部分協同部分不同意見書、不同意見書等，亦均一致肯認祭祀公業條例第4條規定，應限縮在祭祀公業條例施行前即已存在、且派下員之繼承事實亦已發生之祭祀公業始有適用，凡派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行之後，不論祭祀公業設立於施行前或施行後，以及祭祀公業有無制定規約，均應依祭祀公業條例第5條規定決定繼承人得否列為派下員。由此益見，在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之繼承事實若發生在祭祀公業條例施行後，仍應依祭祀公業條例第5條規定以決定繼承人是否取得派下員資格。上訴人辯稱其於祭祀公業條例施行前即已存在，故其派下員於祭祀公業條例施行後發生繼承事實，仍應依祭祀公業條例第4條規定決定派下員資格云云（見本院卷第103-104頁書狀），並無足採。
㈡被上訴人有無共同承擔祭祀？
按祭祀公業條例第5條所謂「共同承擔祭祀」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者而言。經查：證人即上訴人所屬派桂房之房長 高銘賢 證稱：上訴人之祭祀活動是每年農曆11月15日○○○區○○路○段○○○號設置有各房及過世派下員神主牌的高子綿堂舉行，○○○區○○路還有更大的祠堂，也是每年會定期舉辦祭祀活動，去參加上訴人之祭祀活動時不用繳錢，去高子綿堂及萬華祠堂祭拜時，祭祀公業都會補貼我們祭祀的津貼，發津貼時應是按派下員名冊發放等語（見原審卷第152頁反面至154頁）。可見，上訴人係於每年農曆11月15日舉辦主要祭祀活動。而被上訴人曾參與上訴人102年12月17日（農曆102年11月15日）所舉辦之祭祀活動，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈢），堪認屬實；又被上訴人續於104年1月5日（按即農曆103年農曆11月15日）前往高子綿堂參與祭祀活動，亦有被上訴人提出之照片為證（見原審卷第169至179頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第106頁背面書狀），亦堪採信。是被上訴人確有參與上訴人舉辦之祭祀活動，洵堪認定。上訴人否認被上訴人有參與上訴人舉辦之祭祀活動云云（見本院卷第104頁背面至106頁書狀），並不足採。上訴人另辯稱被上訴人雖有參與祭祀活動之外觀，但主觀上欠缺共同承擔祭祀之真意云云（見本院卷第106-107頁書狀），惟為被上訴人所否認。查，被上訴人主張其未曾以言詞或書立切結表明不願共同承擔祭祀等語，未見上訴人提出爭執（見本院卷卷59頁正反面筆錄），堪認屬實。又上訴人因有祀產所生孳息足以支應祭祀費用，故派下員均無須負擔祭祀費用，而是由上訴人發給派下員津貼等語，已據上訴人陳稱在卷（見原審卷第149頁筆錄）。由此足見，被上訴人客觀上亦無不願共同負擔祭祀經費而拒絕承擔祭祀之情形。此外，上訴人並未舉何證據證明被上訴人確實欠缺共同承擔祭祀之真意，其空言抗辯被上訴人徒有參與祭祀活動之外觀而欠缺共同承擔祭祀之真意云云，自無足採。
㈢被上訴人訴請確認其對上訴人之派下權存在，有無理由？
承上所述，上訴人雖於97年7月1日祭祀公業條例施行前即已設立，然其派下員即被上訴人之被繼承人高廉發、高添財、高聰明、高美忠均於祭祀公業條例施行後發生繼承事實，被上訴人雖為女性，但均有共同承擔祭祀而參與上訴人舉辦之祭祀活動之事實，是依上開祭祀公業條例第5條規定，自有權列為上訴人之派下員，其訴請確認對上訴人之派下權存在，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人主張其為上訴人之派下員，要屬可採；上訴人前揭所辯，均不足採。從而，被上訴人訴請確認對上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月12日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林純如法官王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月12日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。