裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4112號刑事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4112號上訴人即被告 林清郎 選任辯護人 謝秉 原律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第572號，中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第2928號、第2944號、第3614號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品三罪及定執行刑部分均撤銷。
林清郎販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品未遂部分，無罪。
事實
一、林清郎曾於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 板橋 地方法院判處有期徒刑3月確定，於84年2月24日易科罰金執行完畢；又於85年間因妨害兵役案件，為臺灣桃園地方法院判處拘役20日確定，於85年10月29日易科罰金執行完畢（以上不構成本案累犯事由）；又於94年間因過失致死等案件，經臺灣板橋地方法院判處過失致死罪有期徒刑10月、肇事逃逸罪有期徒刑1年2月，偽造文書罪有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年6月確定；又於94年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑10月確定；復於94年間因偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3年
6月確定；上開94年間確定之數罪刑嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1425號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑5年確定，於97年11月5日假釋付保護管束，於98年7月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。前科累累，素行不佳。詎未知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自98年10月20日6時24分29秒起至6時25分38秒止、14時42分10秒起至14時42分44秒止、14時49分45秒起至14時50分13秒止，接續以 翁雯怡 所有（原判決誤載為林清郎所有）之0000000000門號行動電話與 徐朝枝 持用之0000000000（原判決漏載之）、0000000000門號行動電話通話，接受接受徐朝枝洽購海洛因後，於98年10月20日14時50分13秒稍後某時（原判決誤載為98年10月20日下午2時55分許），在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）文化北路192巷17號3樓林清郎租住處內（原判決誤載為 洪慧純 租屋處），將重約半錢之海洛因
1包，以新臺幣（下同）8,000元代價，賣出並交付予徐朝枝施用，因而取得販賣第一級毒品海洛因所得之財物8,000元。迨至99年6月14日22時許，在臺北市○○區○○○路○○號美麗華百貨公司前另涉販入毒品行為（已據原審判決確定），經警當場逮捕後，循線查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本案證人徐朝枝於原審審理時雖到庭具結作證，惟其就是否曾向被告購買毒品海洛因之待證事項，於本院結證否認曾向被告價購之，而與其於警詢時之供證不符。惟觀察其於警詢之陳述，均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，參以證人徐朝枝於原審陳明警詢時精神狀況正常等語（見原審訴字卷第101頁）。堪認其於警詢中之陳述出於任意，又未及受其他利害關係人之影響，具有較可信之特別情況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應得為證據。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是以司法警察機關依法定程序取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。查卷內被告以0000000000門號行動電話與徐朝枝持用之0000000000、0000000000門號行動電話通話之通訊監察譯文，係依臺灣基隆地方法院核發之98年聲監字第000417號通訊監察書及98年聲監續字第000739號通訊監察書執行監聽所得，有臺灣基隆地方法院通訊監察書在卷可憑（見99年度偵字第3614號偵查卷第50頁至第53頁）。被告又未否認上開監聽錄音或其譯文失真不實，或爭執其有不可信之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告林清郎固不諱與徐朝枝間曾於98年10月20日以上開行動電話通話聯絡後，在上址會面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予徐朝枝之行為，辯稱：當日徐朝枝無毒品可供施用而來找伊，伊亦無何毒品可供施用，遂打電話叫伊朋友「 阿雄 」來賣毒品，伊向「阿雄」購買1錢海洛英，徐朝枝應也向「阿雄」買海洛英，伊不知道徐朝枝買多少錢，我們買完以後就各自吸食自己購買之海洛英；又臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號3樓並非洪慧純之租屋處，而是伊友人「 小葛 」之租屋處 云云 。
二、經查：㈠上開事實，業據證人徐朝枝於警詢中供證歷歷。其證稱：伊
綽號「 花枝 」，伊有使用0000000000、0000000000及0000000000等門號，其中0000000000門號是以伊本人名義所申請者，另外2支門號是伊朋友提供予伊使用，伊於98年10月20日
6時24分29秒使用0000000000行動電話撥打0000000000予林清郎，向其洽購海洛因；伊於當日13時23分45秒使用0000000000行動電話撥打0000000000與林清郎聯絡，該通電話係承接上一通，目的係與林清郎相約見面；伊於當日14時42分10秒使用0000000000行動電話撥打0000000000與林清郎聯絡，向林清郎說伊到了；當日14時49分45秒伊使用0000000000行動電話撥打0000000000予林清郎，向林清郎說伊到他家樓下，叫他開門讓伊上去三樓找他。伊就在他3樓租屋處，拿新台幣8千元整給他，他拿半錢重量的海洛因給伊；當時伊確定他拿給伊的毒品是海洛因，因為伊拿到回家後以捲菸的方式吸食抵癮，所以伊確定。上述（購入之）海洛因現都已經吸食完了等語（見99年度偵字第3614號偵查卷第14頁、第19頁至第21頁）。與本判決附表一所示被告與徐朝枝間於98年10月20日通話之通訊監察譯文所記載各次通話內容（見99年度偵字第3614號偵查卷第37頁至第38頁），核無不合。且對話內容中之「公園」是指林清郎三重自強路租屋處附近的公園；「 查某 的」是指毒品海洛因；「半個的」是指數量為半錢重之海洛因；「開門一下」是指徐朝枝叫林清郎開門讓其進來找林清郎等，亦據被告及證人徐朝枝與警詢中一致陳明（見99年度偵字第3614號偵查卷第8頁及該頁背面、第19頁至第21頁）。應足擔保證人徐朝枝上開不利於被告之供證，與事實相符。
㈡被告雖不諱證人徐朝枝此行之目的，係為取得毒品，惟其於
警詢中辯稱：伊之毒品海洛因及安非他命，是向綽號「 志成 」之男子及綽號「寶劍」之男子購得；當日徐朝枝係與伊合資洽購安非他命及海洛因；當時他是來伊上述（即三重市上址）住處吸食海洛因及安非他命，當時他沒有拿新臺幣8千元整給伊，向伊購買1小包以小型夾鏈袋分裝重量半錢的海洛因云云（見99年度偵字第2928號偵查卷第11頁背面，99年度偵字第3614號偵查卷第8頁至第9頁）。於偵查中則表示不認識徐朝枝，不曾使用0000000000號行動電話，及對臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號3樓，以及附表一所示對話等均無印象云云（見99年度偵字第2928號偵查卷第142頁、第
170頁）。於原審乃辯稱：伊只有幫徐朝枝連絡伊朋友至伊家裡，由徐朝枝與伊朋友自行交易海洛因，伊只是在場，不是伊將海洛因親手交給徐朝枝云云（見原審訴字卷第102頁）。於本院準備程序中辯稱：98年10月20日下午2時55分許，徐朝枝聯絡伊，約伊到臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號
3樓「小可」租屋處，當時「小可」不在，徐朝枝問伊有無地方可以買海洛因，順便問伊身上有沒有，可不可以免費請他施用，可是伊當時身上沒有海洛因，所以伊打電話叫伊朋友「阿雄」來賣毒品，伊買了1錢、徐朝枝買了半錢，徐朝枝跟伊一起向伊叫來的人購買，而不是透過伊購買海洛因，我們是跟一位綽號「阿雄」之20餘歲男子購買，伊買1錢海洛因共花16,000元，不知道徐朝枝買半錢花了多少錢，他們如何交易，伊不清楚，因為當時伊拿到毒品就在旁邊施用，讓他們自己去談，伊之所以知道徐朝枝買了半錢，是看起訴書才知道的云云（見本院卷第52頁背面、第188頁）。前後辯解情由不一，亦與證人徐朝枝於警詢中所述伊不曾與林清郎合資購買海洛因及安非他命，伊都是用錢向他買的等語（見99年度偵字第3614號偵查卷第28頁)，判然不合，難以信實。又證人徐朝枝於偵查中改稱：伊於98年10月20日下午赴林清郎文化北路、自強路交岔口之家中，要向他拿半錢海洛因，要價8,000元，這是林清郎向他朋友調貨的云云（見99年度偵字第2928號偵查卷第165頁）；於原審結稱：伊於98年10月20日約到公園地下室停車場這次，伊要拿19,000元給林清郎，一部分是買安非他命的錢，一部分是伊向他買一部車子的尾款，伊那天沒有拿到海洛因云云（見原審訴字卷第89頁），旋改謂：伊於98年10月20日下午赴林清郎文化北路、自強路交岔口之家中，要向他拿半錢海洛因，要價8,00
0元，這是林清郎向他朋友調貨的，他之前就跟伊說他朋友才有（海洛因），他跟他朋友都在場，他說東西是他朋友的，不是他的，伊將錢放在桌上就走了云云（見原審訴字卷第90頁、第97頁）。非唯與其自己先前之供證齟齬，亦與被告所辯情節有所扞格，無可置信。無非附和迴護被告之詞，不能資為有利於被告認定之依憑。
㈢證人徐朝枝自被告處獲取毒品海洛因，須支付金錢作為對價
，非無償取得。毒品海洛因係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓海洛因以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。毒品海洛因之取得既屬不易，價值不菲，被告雖提出內載其因遺產繼承事宜，於97年11月20日獲得其姐 林斐玉 給付1,370,000元現金之協議切結書以供調查（見本院卷第78頁）；惟其情縱然無訛，被告自取得該現金起至98年10月20日止，時間相距近一年，且被告無業（見警詢筆錄人別欄查註），而其於97年及98年度均未申報綜合所得稅，有財政部臺灣省中區國稅局豐原分局100年3月28日中區國稅豐原二字第1000007742號函及檢送之綜合所得稅籍資料清單存卷可考（見本院卷第94頁至第96頁），顯見被告並非豪闊之屬，無豐裕穩定之收入，又無何事證足認其出讓海洛因予徐朝枝，係按同一價格轉讓，確未牟利。被告不辭危險與勞費而賣出毒品海洛因予徐朝枝，乃基於營利之意圖而為，亦洵堪認定。
三、綜上，被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、被告行為後，98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條等條文，自公布後六個月即98年11月20日起施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後六個月施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，而修正前同條例第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」經比較結果，修正後毒品危害防治條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第一款所稱之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。核被告林清郎所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而販賣，持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於94年間因過失致死等案件，經臺灣板橋地方法院判處過失致死罪有期徒刑10月、肇事逃逸罪有期徒刑1年2月，偽造文書罪有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年6月確定；又於94年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑10月確定；復於94年間因偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3年6月確定；上開94年間確定之數罪刑嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1425號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑5年確定，於97年11月5日假釋付保護管束，於
98年7月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，本應加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就得併科之罰金刑部分加重其刑。本件得以證明之被告販賣海洛因行為之對象及次數，僅徐朝枝一人一次，數量半錢，販賣所得不過8,000元，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，所犯上開販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。其有刑之加重及減輕事由各一，應先加後減之。
六、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：①販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利之意圖為要件，原判決於事實部分未認定被告之行為係基於營利之意圖，理由內復無一語敘及被告此一行為主觀上有何營利之意圖，殊屬疏誤。②0000000000門號行動電話，被告不曾承認係其所有，且查係翁雯怡申辦所有者，有通聯調閱查詢單附卷足稽（見99年度偵字第3614號偵查卷第125頁）。原判決認定0000000000門號行動電話係被告所有，已有未合。又證人徐朝枝於98年10月20日係以0000000000、0000000000等門號行動電話向被告洽購毒品，此觀諸通訊監察譯文即明，原判決認定林清郎以其所有之0000000000與徐朝枝之0000000000號門號通話，以上開電話與林清郎聯絡確認毒品金額及交易地點，並於通話後完成交易云云，有欠周備。③原判決漏未比較新舊法，逕適用不利於被告之新法論罪科刑，顯有適用法則不當之違法。④被告及證人洪慧純一致陳明係於99年6月間起，方開始同居，同居處所在臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○○路之遠雄未來之丘社區A棟12樓；洪慧純不曾供述租住在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號3樓處；被告亦否認臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號3樓為洪慧純租住處；證人徐朝枝尚明確證述其於通訊監察譯文中所述之被告女友非洪慧純（見99年度偵字第3614號偵查卷第21頁）。原判決遽認臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號3樓為洪慧純租住處，亦欠妥當。⑤證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前同法第186條第4款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後同法第
186條第2項增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。此項規定旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。此項告知拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。證人徐朝枝於本案偵查中及原審審理時，以證人身分就自己有無向被告購買第一級毒品之待證事實作證，而上述事實之有無，涉及證人徐朝枝有無持有及施用第一級毒品犯行，顯有使其受刑事追訴或處罰之虞，依同法第181條規定既有拒絕證言之權，檢察官及審判長均應踐行同法第186條第2項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。卷查上開證人於偵查及原審程序中，檢察官與審判長均僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命證人朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒絕證言之義務，其程序於法未合。被告 砌詞 否認此部分犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開諸多無可維持之瑕疵可議，仍應由本院將原判決關於此一販賣第一級毒品罪刑宣告及失所附麗之定執行刑部分均予撤銷，依法改判之。
七、爰審酌被告林清郎正值壯年，本可期其循適法之途徑營利，自食其力，詎其除前開累犯事由外，尚曾於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月確定，於84年2月24日易科罰金執行完畢；又於85年間因妨害兵役案件，為臺灣桃園地方法院判處拘役20日確定，於85年10月29日易科罰金執行完畢（見卷內本院被告前案紀錄表），前科累累，素行不佳，猶無視法令禁制，恣意販賣毒品海洛因，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，不知悛悔，應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況（高小畢業，無業，家境小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段、賣出毒品數量及所得金額非鉅，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。被告販賣毒品所得8,000元未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本件被告販賣第一級毒品海洛因予徐朝枝所用聯絡工具即0000000000門號行動電話，非被告所有，又非違禁物，是未予沒收。
八、被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人洪慧純到庭接受交互詰問。本院屢依被告及辯護人之聲請，傳、拘證人洪慧純到庭接受調查，惟均傳、拘無著。而上開犯罪事實又與證人洪慧純無涉，是不待其到庭即予審結，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告林清郎明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，任何人不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於98年11月10日上午8時35分許，以其所有之0000000000與徐朝枝之0000000000號門號通話，以上開電話與林清郎聯絡確認以8,000元購買海洛因1包（重量半錢）及以基隆市○○路○○道下某處為交易地點，約定交易，惟因徐朝枝試用毒品後，嫌毒品之純度不夠而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院97年度台上字第1289號、95年度台上字第6850號、95年度台上字第5707號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號、87年度台上字第3182等判決意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有此犯行，辯稱：徐朝枝於98年11月10日上午致電向伊洽購毒品時，伊即加以拒絕，伊根本沒有在98年11月10日上午8時35分許，與徐朝枝在基隆市○○路○○道附近見面等語。公訴人認被告涉有上揭販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非以證人徐朝枝之供證及如附表二所示之通訊監察譯文為其主要論據
四、茲查：㈠證人徐朝枝於警詢中乃謂：伊於98年11月10日8時29分許，
以電話與林清郎談論伊欲向其購買毒品半錢海洛因，相約在基隆見面交易，但沒有買到海洛因，因為伊的錢不夠云云（見99年度偵字第3614號偵查卷第23頁）。於偵查中供證稱：
伊向林清郎買重量半錢的海洛因，要價約8,000元；伊和林清郎相約在基隆仁五路附近交流道。但因伊試了後，認為他的貨不行，沒有成交云云（見99年度偵字第2928號偵查卷第
165頁至第166頁）。於原審結稱當日被告未到基隆，伊另向他人取得海洛因云云（見原審訴字卷第92頁）。證人徐朝枝上開各次供證內容，除交易未完成無異外，於交易未完成之原因，被告有無至基隆與徐朝枝會面，前後敘述不同，已難遽信。
㈡觀諸如附表二所示通訊監察譯文，徐朝枝於電話中雖向被告
表示有意洽購半錢之海洛因，但被告聞訊後表示其人在林口，無法分身，徐朝枝續詢問被告可否至基隆，被告表示沒有辦法，徐朝枝接著建議聯絡「孩子」拿來，被告表示等一下以電話聯絡看看，再以電話通知徐朝枝關於聯絡之結果。顯見徐朝枝與被告間，尚未在此次電話對話過程中達成買賣海洛因之合意，遑及著手實施；被告僅回應徐朝枝之建議，允諾聯絡「孩子」其人，俟聯絡有結果，再電洽徐朝枝。惟案內並無其他關於被告嗣後有無聯絡「孩子」其人，及聯絡結果如何之事證可供調查；由其後之通訊監察譯文，亦無從推知其結果。如附表二所示通訊監察譯文，顯不足以排除徐朝枝上開各次供證之歧異或瑕疵，擔保其間何一供證之真實性無疑。
㈢被告於99年6月14日為警查獲時，雖扣得海洛因、電子磅秤
、電子計算機、分裝袋、玉山銀行金融卡、郵政儲金金融卡、ZIKOM牌行動電話等物品，惟距98年11月10日長達七月餘，且無事證足認上開物品係供98年11月10日販賣第一級毒品未遂行為所用或所餘之物，自不能以上開扣案物品資為認定被告確有販賣第一級毒品未遂犯行之佐證。
五、綜上，公訴人所舉事證，無以排除合理性之懷疑，形成被告確有如上揭公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因予徐朝枝未遂犯行之確切心證；復查無其他積極證據，得證明被告確有此一販賣第一級毒品未遂犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知。原審不察，就被告被訴販賣第一級毒品未遂犯嫌，遽予論處罪刑，自有違誤。被告上訴指摘原審於此判斷不當，為有理由。應由本院將原判決此部分撤銷，並為無罪之諭知，以昭審慎。
丙、僅撤銷而不予改判部分：
一、原判決認定被告林清郎基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於99年6月12日，在臺北縣新莊市○○路，以30萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「志成」之成年男子，販入第一級毒品海洛因2大包又4小包（其中1大包內已分裝成12小包，以上2大包又4小包查扣時秤得合計毛重84.26公克）。因認被告此部分行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑15年，扣案之第一級毒品海洛因2大包又4小包（其中1大包內含12小包，查扣時秤得合計毛重84.26公克）均沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋18個，均沒收云云。
二、按刑事訴訟採彈劾主義，即不告不理原則，法院不得就未經起訴之犯罪審判；而犯罪是否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準。其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係者，始得為之。
三、檢察官就上揭扣案海洛因，起訴被告涉嫌基於營利意圖而販入之犯罪，其起訴書係記載林清郎與洪慧純於99年6月14日晚間10時許，在臺北市○○區○○○路○○號美麗華百貨公司前，共同出資向真實姓名年籍不詳綽號「志成」之成年男子以2萬8,000元之代價，購買第一級毒品海洛因2大包及5小包（毛重共計91.94公克）、以9萬9,000元之代價購買第二級毒品安非他命3大包及2小包（毛重共計109.66公克）意圖販賣營利而持有之（檢察官於原審審理中更正為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，見原審訴字卷第136頁）。原審就此部分起訴事實，係認定林清郎與洪慧純（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）係男女朋友關係，渠等基於共同販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，由林清郎出資1萬9仟元，洪慧純出資8萬元，以合計9萬9仟元之價格，於99年6月14日22時許，在臺北市○○區○○○路○○號美麗華百貨公司前，向上開綽號「志成」之男子，販入第二級毒品安非他命3大包（合計淨重
104.30公克，合計驗餘淨重104.02公克）；林清郎同時以2萬8仟元之價格，向「志成」購買第一級毒品海洛因1小包（查扣時秤得毛重7.66公克，詳後述），欲供洪慧純施用（此筆2萬8仟元尚未給付「志成」）。認被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；及說明檢察官起訴書記載被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第
5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，惟公訴人於審理中業已更正為毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，故就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，已不生變更起訴法條問題，然就被告為檢察官指稱涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪部分，經審理結果，應係犯毒品危害防制條例第11條第
1項之罪，另就被告持有該2小包安非他命部分，檢察官認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，經審理結果，應係犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，以上，均因被告持有毒品之基本社會事實同一，自得在起訴範圍內變更檢察官所引應適用之法條；被告所犯上開毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之罪與同條例第4條第2項之罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之罪處斷。因而論處被告共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之第一級毒品海洛因1小包（查扣時秤得毛重7.66公克）、第二級毒品安非他命3大包又2小包（合計淨重106.91公克，合計驗餘淨重10
5.8公克）均沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋6個、電子磅秤1台、電子計算機1台、ZIKOM牌行動電話1支（內含SIM卡2張）、貳號分裝袋85個、光滑面中型分裝袋87個、中型分裝袋48個及00號分裝袋5個，均沒收。此部分罪刑之宣告，未據檢察官及被告上訴而確定。
四、由上引起訴書及原判決之內容可知，檢察官就99年6月14日扣得之海洛因，均認係被告及洪慧純於當日在查獲地點共同販入者，而起訴之。原判決將扣案海洛因予以割裂，以部分海洛因係被告自己單獨起意，於99年6月12日在他處所販入，另論以販賣第一級毒品罪，並與已起訴之犯行間，分論併罰。惟本件起訴書就被告另行起意，於99年6月12日，在臺北縣新莊市○○路，以何價格向何人購買如何數量之海洛因之行為，及應如何論擬，均無任何記載，顯未予起訴。原判決另論之被告於99年6月12日販入第一級毒品犯行，又與已起訴之其他犯行分論併罰，與起訴經判罪之其餘部分並無實質上或裁判上一罪之關係，是起訴之效力自不及於未經起訴之上開99年6月12日販入第一級毒品犯行。原判決就此未經起訴之犯罪逕予審判，即有未受請求之事項予以判決之違法。其為訴外裁判，本屬自始不生效力之裁判，但既具判決之形式，復據被告提起上訴，本院仍應將之撤銷，然毋庸自行改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第
11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年7月5日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王美玲法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國100年7月8日※附錄：本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
※附表一：
編號一：98年10月20日6時24分29秒起至6時25分38秒止，徐朝
枝以0000000000（代號A）行動電話撥打0000000000（代號B）與林清郎聯絡之通話內容：
B：怎樣
A：還多久到位，不然我錢交給你那個，我要走了
B：不然你拿給他好了
A：嗯阿，你差不多多久會回來
B：要整個小時喔，你人在哪啦
A：我現在人在這
B：我們在我們常停車的公園好了
A：我現在人在濱江街
B：你開到公園那，打給我，我叫我那個去跟你拿啦，好嗎
A：好啦，好啦，ㄟ，叫他再幫我拿一個查某的，半個的
B：無啦，我那個無啦，要等我回去才有
A：這樣也是要等你回來
B：不然你晚點再拿好嗎
A：好啦，不然你回來打給我
B：好啦編號二：98年10月20日13時23分45秒起至13時24分53秒止，徐朝
枝使用0000000000（代號A）行動電話撥打0000000000（代號B）與林清郎聯絡之通話內容：
B：喂
A：我等一下過去
B：多久
A：我差不多3點到位
B：我交代我這個，我這個他拿給你
A：我2點到
B：2點你有法度到現在1點半呢
A：我的手錶1點10分
B：好啦，我等你，怏一點。編號三：98年10月20日14時42分10秒起至14時42分44秒止，徐朝
枝以0000000000（代號A）行動電話撥打0000000000(代號B)與林清郎聯絡之通話內容：
B：喂
A：那公園下面地下室停車場可以停嗎
B：會啦，你已經到了嗎
A：嗯阿
B：好啦，你怏停在下面地下室，我等你，快點編號四：98年10月20日14時49分45秒起至14時50分13秒止，徐朝
枝以0000000000（代號A）行動電話撥打0000000000（代號B）與林清郎聯絡之通話內容：
A：開門一下
B：好※附表二：
98年11月10日8時29分59秒起至8時30分59秒止，徐朝枝使用0000000000（代號A）行動電話撥打0000000000（代號B）與林清郎聯絡之通話內容：
A：你有空嗎
B：怎樣喔
A：查某半個
B：查某半個喔，我是無法度過去你那，我是無法度給你送過去
，我現在有人來，看你有法度過來拿嗎，我在林口
A：哇那麼遠
B：無就無法度阿
A：來基隆可以嗎
B：無法度啦，我在林口，你要來啦，我真的有事在
A：呦，叫孩子拿來有法度嗎
B：我等一下聯絡看看A：你聯絡看看再跟我講
B：我聯絡看看再打電話跟你講
A：拿來基隆就好
B：好，我打我電話看看
A：好。