裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更(一)字第452號刑事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上更(一)字第四五二號
上訴人即自訴人戊○○○自訴代理人丁○○上訴人即被告丙○○選任辯護人曾柏暠右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣雲林地方法院八十六年度自字第七號中華民國八十七年九月十八日第一審判決，提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年，緩刑貳年。
事實
一、丙○○為民國（下同）八十二年雲林縣縣長候選人，於八十二年縣長競選期間，與其他參與製作文宣之甲○○及不詳姓名之成年人數人，共同基於犯意之聯絡，意圖使同為該屆縣長候選人之戊○○○不當選，明知戊○○○之學歷不僅初中畢業，竟在其以文字製作競選文宣上，將戊○○○之學歷寫為初中畢業，並指戊○○○特權超貸，貪贓枉法，利己害人，於七十一年間以土地超貸新台幣（下同）
二、三千萬元，使銀行協理乙○○被以瀆職罪起訴調職等不實事項，藉以文字製作之文宣傳播於雲林縣之選民，藉以打擊戊○○○，足以生損害於選民對於投票之正確選擇與戊○○○之名譽。
二、案經戊○○○向臺灣雲林地方法院提起自訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承上開文宣為其競選服務處所製作，並將文宣傳播於眾，惟否認有右揭違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：文宣上並未標明自訴人之最高學歷為初中畢業，而自訴人確實利用其特權，於七十一年間向土地銀行違法超貸，使該銀行協理被起訴調職，有起訴書可稽，又自訴人向台灣銀行借款一千九百萬元，向第一銀行借款一千萬元，向華南銀行借款一千四百九十萬元，均係濫用其省議員之特權迫使銀行借款，所載均屬事實云云。
二、經查：
（一）被告於八十二年間競選雲林縣縣長之文宣上，將被告與自訴人就形象、學歷、經歷、品德操守等項列表比較：就形象部分，文宣記載被告親和、創意、有規劃能力、三代家世清白；自訴人為貪瀆、特權超貸、鴨霸、政治立場多變，大言不慚、表裏不一。就學歷部分，被告為國立屏東農專畢業、東海大學行政班研究、美國加州大學碩士；自訴人初中畢業。於品德操守部分，被告部分有為有守、大公無私、舉才唯賢．．．；自訴人貪贓枉法，利己害人，七十一年間以土地超貸二、三千萬元，使銀行協理乙○○被以瀆職罪起訴調職．．．，有被告簽名之文宣一件附卷足憑。
（二）查自訴人就讀日據時代嘉義高等女學校五年肄業，日後因參加公職選舉，須檢覈學歷，又讀三年嘉義縣私立萬能工商職業補習學校高級部商科畢業，業據自訴人供陳在卷，且有自訴人所提出之該校資格證明書、學業及格證書、考試院檢覈合格證書及考試院公職候選人檢覈合格證書各一份在本院卷可憑。被告雖辯稱：文宣上並未註明自訴人最高學歷僅初中畢業云云，惟依該文宣係以並排比較之方式，被告方面列出其學歷為國立屏東農專畢業、東海大學行政班研究、美國加州大學碩士，即表示被告之最高學歷為美國加州大學碩士，而相對於自訴人方面僅寫初中畢業，又被告與自訴人同為省議員多年，早相熟識理應知悉自訴人之學歷非只初中畢業，竟於其競選文宣上，將戊○○○之學歷寫為初中畢業，自有令閱讀者產生自訴人之最高學歷僅係初中畢業之錯誤，就此部分被告確有傳播不實之事實，足以生損害於選民對於投票之正確選擇與戊○○○之名譽，至為灼然。
（三）臺灣雲林地方法院檢察署以七十一年度偵字第二九五二號、第二九五八號、第二九五九號對案外人乙○○提起公訴，認乙○○於六十九年間服務臺灣土地銀行北港分行擔任副理期間，明知 蘇東啟 （自訴人之夫）以其子 蘇治原 之名義向該行貸款三百萬元所提出之擔保品有高估之情形，仍於召開放款審議小組會議時，未對不合理之估價提出異議，使蘇東啟順利貸得該筆款項，因認乙○○涉嫌圖利他人云云，然該案業經臺灣雲林地方法院及台灣高等法院台中分院審理，以查估並無不當，判決乙○○無罪確定，有臺灣雲林地方法院七十二年度訴字第十四號、台灣高等法院台中分院七十二年度上訴字第五二○號刑事判決各一份在原審卷足憑，觀諸起訴書及判決書之內容，均指蘇東啟貸款，並未提及自訴人，且證人乙○○於本院調查時結證稱：伊於該案雖被檢察官提起公訴，但經判決無罪確定，始終未被調職等語（見本院八十九年二月二十五日訊問筆錄）。則該項貸款並無高估擔保品之情弊，且承辦之乙○○已獲判決無罪確定，應為被告所知悉，被告竟於文宣上毫無依據再指自訴人特權超貸，貪贓枉法、利己害人，於七十一年間以土地超貸二、三千萬元，使銀行協理乙○○被以瀆職罪起訴調職云云，自屬傳播不實之事項，至為明顯。至自訴人貸款後未依約清償，乃其事後清償能力或其他因素發生變化之問題，要不得據此指於貸款之初必有弊端之存在。仍不影響被告此項罪責之成立。
（四）按候選人之學歷、品德、操守乃選民評選候選人之重要事項，被告既無法舉出確實證據資料以證明上開文宣上所載「自訴人初中畢業，．．．；自訴人貪贓枉法，利己害人，七十一年間以土地超貸二、三千萬元，使銀行協理乙○○被以瀆職罪起訴調職．．．，」等情為實在，則上開文宣內容係屬不實之事項，堪予認定；況查被告既有意於該屆縣長選舉贏得勝選，故被告於選舉期間所為上開行為之目的，顯係圖使選民產生對戊○○○不良之印象，並使之落選甚明，其有傳播上開不實事項於眾及使戊○○○不當選之意圖至為顯然，又被告既在上開其競選文宣上簽名，即足以表示其知悉並同意散布上開文宣，自不能事後諉以係他人所製作，渠不知內容為由而圖卸責任，而上開文宣既非僅被告一人所為，則被告與其他參與製作文宣之甲○○及不詳姓名成年人之間，自有犯意聯絡及行為之分擔，毋庸置疑。綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告該部分犯行，堪以認定。
三、按被告丙○○為八十二年雲林縣縣長候選人，意圖使同為縣長候選人之戊○○○不當選，竟在其競選文宣上，將戊○○○之學歷寫初中畢業，並指戊○○○特權超貸，貪贓枉法，利己害人，於七十一年間以土地超貸二、三千萬元，使銀行協理乙○○被以瀆職罪起訴調職等不實事項，藉文宣傳播於雲林縣之選民，足以生損害於選民對於投票之正確選擇與戊○○○之名譽。核被告所為，係違反公職人員選舉罷免法第九十二條之規定。被告之行為雖亦該當刑法第三百十條第二項之誹謗罪，然與公職人員選舉罷免法第九十二條為法規競合，依特別法優於普通法、重法優於輕法之原則，故應僅論以公職人員選舉罷免法第九十二條罪（最高法院八十七年第六次刑事庭會議決議參照）。又被告與其他參與製作文宣之甲○○及數名不詳姓名成年人間，就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴人就此部分雖未論及，惟起訴事實相同，仍屬本院所得併予審理之範疇，併此敘明。
貳、不另為無罪判決部分：
一、自訴意旨另以：被告丙○○意圖使自訴人不當選，在文宣上指稱自訴人「花錢向文化掮客買到人文學博士」、「助選開條件專挑大金牛，黨外時期省議會選舉監委，黨外全體支持 尤清 ，她卻變節投給 周哲宇 ，為了什麼」、「七十三年間包標省自來水公司制服，初審被判徒刑六年，褫奪公權三年」、「拿公帑作人情」等不實事項，散布文宣於雲林縣之選民，足以生損害於選民對於投票之正確評斷與自訴人本人，因認被告此部分行為，亦犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。
二、訊據被告丙○○固不否認其文宣載有此部分之內容，惟辯稱：自訴人「花錢向文化掮客買到人文學博士」，在文宣上有標明係引自 王基墉 著述「政治老千」一書，另「助選開條件專挑大金牛，黨外時期省議會選舉監委，黨外全體支持尤清，她卻變節投給周哲宇，為了什麼」，被告係依據 許哲男 指稱自訴人於監委選舉時接受賄選之新聞報導，「七十三年間包標省自來水公司制服，初審被判徒刑六年，褫奪公權三年」，有判決書可稽，自訴人於任職省議員期間，所領取之生活用品數量驚人，超過個人需求，應係拿去送人等語。
三、經查：
（一）王基墉著述「政治老千」一書，該書第一五四頁寫著「 蘇洪 大概有感於自己的學識淺薄，為了遮醜，因此花了十萬元新台幣向文化掮客買了一個人文學博士來炫耀．．．」，此有被告提出該書部分影印本可稽，並據該書作者王基墉於原審證述在卷（見原審（一）卷第一七三頁）。是被告屢次陳明其係相信「政治老千」一書所載而轉引，並非明知該內容為不實而傳述，自屬有據。又許哲男指稱自訴人於監委選舉時接受賄選之新聞報導，業據被告提出聯合報七十年十一月六日及同月七日剪報各一紙為證，且一般選舉候選人引用書籍著作或報章雜誌攻擊其他候選人，乃常有之事，況被告文宣上就此部分亦僅載「她卻變節投給周哲宇，為了什麼」云云，並未指明自訴人係收受賄賂或為其他指摘傳述足以毀損自訴人名譽之具體事實，被告在文宣上以問號表示可疑而已，只要自訴人為合理之解釋自可釋疑於眾。故就許哲男是否惡意發表不實之內容，被告縱未先予查證，既以抽象不肯定語氣表示，自不得遽認，被告係俱有明知該內容不實仍予傳述之犯罪故意。況通常引用他人著作書籍均加附註出處，不一定就該書內容予以詳細查證，茍其信以為真而予轉引，自不能以違反公職人員選舉罷免法罪責相繩。
（二）又自訴人涉嫌利用其為省議員，對於台灣省自來水公司之預算有刪減監督權，遂向該公司總經理 陳金鐘 施壓，迫使陳金鐘同意將公司員工制服採購，交由總管理處與聯勤物資署辦理議價，使自訴人得假借軍服社之名義以議價方式承攬，牟取不法利益云云，由檢察官起訴，經臺灣台中地方法院判處自訴人有期徒刑六年，褫奪公權三年，減為有期徒刑四年，褫奪公權二年，嗣經臺灣高等法院台中分院改判無罪確定，有臺灣台中地方法院七十八年度訴字第一四四三號、臺灣高等法院台中分院七十九年度上訴字第一○六七號刑事判決各一件足憑，自訴人確曾涉及上開案件，並經第一審判決有罪，被告文宣之內容，僅截取上半段，未將案件最後之判決結果完整記載，雖有斷章取義之嫌，然其所記載之前半段（初審被判徒刑六年，褫奪公權三年）有罪部分，並無不實，只是有失厚道！尚難認為全然不實。
（三）至被告於七十二年六月十七日在省議會公布：自訴人自七十一年五月二十三日起至七十二年六月十七日止，向省議會領用日用品數量為牙膏三十三條、牙刷二十三支、肥皂六十八塊、毛巾三十二條，而被告本人則領用牙膏二條、牙刷二支、香皂三塊、毛巾二條等情，自訴人於當時事後聞訊並未否認上情，並向記者表示日用品領得多，意味其勤於出席議會，業據臺灣日報七十二年六月十八日報導，有該剪報一紙附卷，雖經原審及本院分別行文臺灣省議會及臺灣省諮議會結果，均函覆「臺灣省議會前省議員戊○○○自七十一年五月二十三日至七十二年六月十七日間領用各項物品之數量，因時過十五載，已無卷可考，復請諒察。」，有該函附於原審（二）卷第十頁及本院卷第五十四頁可稽。核自訴人領用日用品之數量，超過一人之使用量，被告予以推論自訴人以之送人，尚非憑空杜撰虛構不實，被告雖有誇大其詞，但並非事出無因，亦難認定被告違反公職人員選舉罷免法。綜上所述，足見被告此部分所辯，尚足採信，自訴人此部分所指被告涉嫌違反公職人員選舉罷免法，仍屬不能證明，既不能證明被告此部分犯罪，原應為被告無罪之判決，惟自訴人認此部分與前開有罪部分係屬實質上一罪，基於審判不可分之原則，故本院對此部分不另為無罪之諭知。
參、原審就被告有罪部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查：（一）自訴人認被告之行為亦構成誹謗罪，原審未予論及，尚有未洽；（二）競選文宣並非被告一人所為，因此被告與其他參與製作文宣之甲○○及不詳姓名成年人間，就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，原審未將被告與其他參與製作文宣者論以共同正犯，亦有違誤。自訴人就該部分上訴意旨，以量刑過輕，緩刑不當為由，指摘原判決不當，雖無理由；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，亦無理由。至原審就被告不另為無罪判決部分，以該部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之判決，然基於審判不可分之原則，故不另為無罪之判決，自訴人上訴意旨，仍指摘原判決不當，亦無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。茲審酌被告任意傳播不實之事項以誹謗競選對手，其行為對選舉公平競爭制度之危害及其犯罪之動機、目的、知識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，又被告犯公職人員選舉罷免法第五章之罪，宣告有期徒刑以上之刑，應依同法第九十八條第三項規定，並宣告褫奪公權一年，且查被告服務公職多年，素行良好，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，認其經此調查審判教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國八十九年四月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官黃三哲法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國八十九年四月六日附錄法條：
動員戡亂時期公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。