裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上字第13號民事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度重上字第十三號Ｋ
上訴人欣亞開發股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人匡乃俊律師被上訴人雲林縣政府設雲林縣斗六市○○路○段○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人洪士凱律師複代理人莊美貴律師
徐美玉律師右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十七年十二月八日第一審判決（八十七年重訴字第四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將中國農民銀行民國（下同）八十五年一月二十二日所開具，編號ＦＣ四四八三二八號，面額新台幣（下同）一千萬元正，存款人指名為上訴人之定期存單返還予上訴人。
（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按原審判決之理由，係以上訴人未於最後訂約期限（即八十五年十月二十二日），交付銀行之履約保證書與被上訴人，且以上訴人提出的履約保證書，係於八十五年十月三十日始由美國第一聯邦銀行出具，及認為上訴人應訴請被上訴人與上訴人簽訂契約，俟簽約後，始得請求被上訴人退還簽約保證金云云，而判上訴人敗訴。惟詳審該理由，其認事用法皆有不當，故提起上訴。
（二）雙方因銀行保證函之作成方式未達成協議，致簽約儀式因而暫緩。而三十八億元之履約保證金因無法由國內單一銀行作成，故上訴人轉向國際銀行業者尋求保證；惟因國際銀行業者之聯保業務並非一蹴可幾者，須有長時間的反覆協調，並附加多層次的相互保證及各項費用之支付，方可作成。上訴人乃經由中華開發信託股份有限公司於八十五年七月十五日致函被上訴人，要求延緩履約保證函繳付期限四個月。嗣被上訴人對該延緩期限之要求，並未拒絕，不僅暫緩八十五年七月十七日之簽約儀式，更以默示不反對的態度由上訴人據以作業。可見被上訴人顯已捨棄其期限權益，默示同意延展上訴人四個月作業期間之新的簽約屆期日應為同年十一月十七日。至被上訴人雖突於八十五年十月十四日通知上訴人應於文到三日內簽約，而上訴人於十月十九日收到函文，加計三日，應為十月二十二日簽約。惟此期間在十一月十七日前，故顯不合法。另上訴人於八十五年十月三十日將三十八億元之銀行履約保證書正式開出，亦有無逾期。換言之，被上訴人於拋棄其期限利益後，應自七月十七日起等滿四個月，至十一月十七日上訴人無法提出履約保證時，始可再主張上訴人之責任。被上訴人因誤認簽約日期，致造成上訴人無法進行約定事項，係屬可歸責於被上訴人之事由而未能簽約。
（三）本件簽約保證金係於上訴人參選時繳交，簽約保證金之目的則在確保獲選第一順位者，與被上訴人於期限內完成訂約手續。且因評定上訴人為第一順位，故於完成訂約手續之前，應給予獲選而產生契約之關係。至繳簽約保證金之廠商不簽署書面契約的後果即沒收簽約保證金，並解除因評定而產生的契約關係。亦即該簽約保證金具有為達簽署書面契約，而繳交之定金性質。且在無法簽署書面契約時，予以沒收，而解除因評定而產生的契約關係，故屬於「解約定金」之性質。
（四）又簽約保證金應予退還或沒收之依據不止一途，有：（１）獲選第一順位又完成簽約時應予退還。（２）參加甄選未獲選為第一順位時應退還。（３）非可歸責於雙方之事由，致使契約無法簽訂時仍應退還。（４）無法簽約的原因，係可歸責於收受簽約保證金的政府機構時更應退還。惟原判決誤認必須簽約方始可請求返還，顯有誤解。
（五）延緩履約保證函繳付期限四個月之屆期為八十五年十一月十七日。而美國第一聯邦銀行團係在十月三日發出同意提供美金三億六千三百六十三萬六千三百六十四元保證信用狀函，是在被上訴人於十月十四日通知之前辦妥的。另被上訴人在其已默示同意延展上訴人四個月作業期間下，於十月十四日通知上訴人於文到三日內完成簽約手續，自有違反契約責任及誠實信用原則。況被上訴人亦不可於十一月五日得知上訴人已於十月三十日將三十八億元的銀行履約保證書正式開出後，反行文指稱無法簽約係可歸責於上訴人，而取消上訴人之簽約資格並沒收簽約保證金。
（六）政府的採購契約或委託開發契約，應適用民法中契約之法理。政府採購中的招標公告或甄選須知，在法律性質上乃「要約之誘引」。投標或參加評選之行為則為「要約」。決標或評定之行為，應認是「承諾」。故決標或評定之「承諾」行為，應依「要約」之內容決之。若決標或評定之「承諾」行為，將「要約之內容更改或附加條件自不能成立契約。本件被上訴人以附加條件之方式，評定上訴人為第一順位，自不能成立合法有效之契約。從而被上訴人評定上訴人獲選，同時要求上訴人須將開發計劃書修正送核之行為，顯係附加條件，已變更上訴人的原參選要約，而為「新要約」，自不能產生有效之契約。被上訴人既認為上訴人所提的開發計劃書等參選文件與其甄選公告不同，則依最高法院五十一年台上字第三一二一號判例，雙方間的契約顯未合法成立，被上訴人即不能對上訴人的參選文件再評定獲選。若強要評定獲選，即應接受上訴人所提參選文件之內容以成立契約。惟被上訴人既不接受上訴人參選文件的內容，又強加評定上訴人獲選，同時要求上訴人修改其開發計劃書及簡報等參選文件再送核定，即係將上訴人的要約（參選文件）變更而為承諾，依最高法院六十二年台上字第七八七號判例，係屬民法第一百六十條第二項之拒絕原要約而為新要約。上訴人對此新要約既未為承諾的意思表示，自不成立契約。而將要約內容變更的行為係出自被上訴人，因此無法成立契約之責任係可歸責於被上訴人的事由。若從解約定金的角度言，被上訴人自應加倍返還上訴人該筆具解約定金性質的簽約保證金。若自契約未成立致無從解約之角度言，該筆簽約保證金亦因契約之不存在而失所附麗，應回復原狀，由被上訴人返還系爭簽約保證金予上訴人。
（七）上訴人在開發計劃書等參選文件中特別指出甄選公告要求的履約保證金，及以巨額款項替被上訴人購地等情事的不合理，並提出自己的方案參加評選。被上訴人若不同意上訴人在開發計劃書中提出的方案，即不應評定上訴人獲選。若予評定，即應接受上訴人的開發計劃書內容。若一面不同意，一面又強加評定，並要求上訴人修訂其開發計劃書，回到其原來甄選公告中所定的履約保證金及購地方式送核定辦理，則其行為非僅變更了上訴人的要約內容，更屬違反誠實信用原則。該契約自因意思表示未一致及被上訴人有締約上過失而未成立。其次，被上訴人所要求系爭台西區開發案的履約保證金額數，高達一次繳納三十八億，上訴人向國內銀行申保，均因銀行的授信額度而無法一次獲得。而被上訴人嗣後就本案之開發始終無法再甄選到廠商參與。嗣經其自己檢討後，亦發現所要求履約保證金的不合理處，乃於本件訴訟進行中，決議再行甄選時改為分期提出，每期分別為七億、八億五千及八億元。改變後，則廠商只要以八億餘元為基礎申請履約保證金，自可獲得國內銀行的同意，其較原先所要求上訴人一次提供的三十八億元相距甚大。自被上訴人嗣後之修正行為以觀，顯然可證明先前對上訴人要求之不合理性，亦即有違誠實信用原則之處。被上訴人要求上訴人依公告市價加四成先行購地，但土地之所有權卻登記為被上訴人，致上訴人需先拿出一百一十億以上的資金替被上訴人購地，使上訴人的巨額資金凍結在登記被上訴人為所有權人的土地上，等於又加了另一筆鉅額的履約保證金。被上訴人此種要求，經其上級單位工業局檢討，亦發現頗不合理，難以達成工業區的開發任務，乃決議由政府機關先行購地再委託開發，不要將此種不合理的負擔強加在廠商之上。而此種修正行為，亦足證被上訴人先前要求上訴人提出鉅額履約保證金，再籌措鉅額資金購地，並登記所有權人為被上訴人做擔保的作法，顯違民法公平正義原則及誠實信用原則。
（八）被上訴人之行為係以給付不能中難以實現之情事，及以違反誠實信用原則與公平正義原則之方式，作為甄選須知之條件，並據而評定上訴人獲選，及要求上訴人遵循此條件，被上訴人顯應負締約上過失責任。在上訴人方面，則不僅沒有過失，尚且因信賴被上訴人的評選行為已成立契約，導致花錢辦理履約保證金及簽約保證金被沒收，此損害自應由被上訴人賠償。而依民法第二百五十九條之規定，損害賠償以回復原狀為原則，故被上訴人應返還其所沒收上訴人繳納給被上訴人一千萬元簽約保證金的定期存單。
（九）綜上所述，被上訴人的評選行為，因被上訴人附加條件的行為，而變更原要約內容，致未達成意思表示的合致，則雙方間無契約關係存在，被上訴人應依民法第二五九條回復原狀的規定，返還上訴人之簽約保證金。若認其評選行為仍成立契約關係時，則因未簽成書面契約的結果，係因前述各種可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人應依民法第二四九條第三款解約定金之規定，加倍返還該一千萬元之簽約保證金，惟上訴人則僅要求被上訴人返還該一千萬元之定期存單。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提欣亞開發股份有限公司函、欣亞開發股份有限公司向美國第一聯邦銀行辦理申請銀行保證書表、中華開發信託股份有限公司函、美國第一聯邦銀行同意題提供銀行保證函、甄選須知、雲林離島式基礎工業區台西區甄選委託開發單位評選會議紀錄、工業區委託開發租售管理辦法、欣亞開發股份有限公司開發計畫書所列區段徵收方式土地現值（以上均為影本）各一紙及臺灣省雲林縣政府函影本共四紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）駁回上訴。
（二）若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）依照雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知（以下簡稱甄選須知）第十五條第一項第二款、第三款，上訴人須在獲選後三十日內完成訂約手續，且於訂約同時或之前繳交三十八億元之履約保證金；但上訴人獲選後不依約履行，卻要求以不動產提供擔保代替履約保證金，經被上訴人向工業局請示未獲同意通知上訴人之後；上訴人又以履約保證金額巨大，要求被上訴人同意延緩四個月繳交，被上訴人又向工業局請示，惟未獲同意，再通知上訴人應依甄選須知規定辦理；因此扣除請示期間，上訴人須在通知三十日內辦理訂約程序之最後期限為八十五年十月二十二日。但因上訴人至該日仍無法繳納三十八億之履約保證金，因此被上訴人乃依甄選須知第十五條第一項第二款，取消上訴人之資格及沒收簽約保證金。既然八十五年十月二十二日最後簽約日前或當日，上訴人無法繳交履約保證金三十八億元，則簽約之條件即未成就，根本不可能簽訂委託開發契約書；因此該日與當時之縣長 廖泉裕 有無留在縣政府無關，必上訴人於八十五年十月二十二日前或當日有依甄選須知繳交三十八億元之履約保證金完畢，而處在可與縣政府簽約之狀態，而當時之雲林縣長廖泉裕卻不在縣政府與上訴人簽約，如此方屬可歸責被上訴人事由；否則，只要在八十五年十月二十二日前或當日上訴人未繳交三十八億元，則條件既未成就，根本不能簽約，且此乃可歸責於上訴人，概與被上訴人當時之法定代理人廖泉裕有無留在縣政府無關。
（二）依甄選須知第十五條第一項第三款之規定觀之，履約保證金三十八億元，得以即期之台灣銀行支票、銀行本票、銀行之定期存單、中央政府公債等支付或設定質權為之，或提出經財政部核准設立之公民營行庫、信託或保險機構出具有效期限至雲林縣政府核發委託工作完成證明書止，金額為三十八億元之履約保證金保證書，並載明保證人拋棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權；此為上訴人於參加甄選前即應知之甚稔，且經深思熟慮認可辦到之後，才會參加被上訴人之開發甄選者。然而上訴人獲選為第一優先簽約順序後，除不依約繳交三十八億元履約保證金，且先則請求以設定不動產抵押代繳交保證金，不准之後，又謂保證金太過龐大，請求延四個月繳交，又不獲准；顯見上訴人已有不依約履行之意圖。
（三）上訴人前述二請求不獲准許之後，不提出台灣銀行支票、銀行本票、銀行定期存單或提出經財政部核准設立之公民營行庫、信託或保險機構出具載有放棄先訴抗辯權之履約保證金保證書，卻於最後訂約日即八十五年十月二十二日提出名不見經傳之外國銀行之英文「履行保證書」之「文稿」要供被上訴人審核，然則被上訴人根本毫無必要去對該未經簽名之外國文書審核或作出任何表示，因為上訴人根本未依約履行繳交三十八億元履約保證金之行為。至於上訴人所提出外國銀行之履約保證書，係於八十五年十月三十日才簽具，亦在兩造最後簽約日八十五年十月二十二日之後。再者，該外國銀行是否符合財政部之認可標準，是否符合甄選須知之規定，亦有疑問；上訴人一直稱該外國銀行為「美國第一聯邦銀行」，然則從文件上可看出，該外國銀行之總部乃設於中太平洋之「諾魯共和國」，只是在美國紐約設有辦公室而已；因此，上訴人隨便弄一個名不見經傳之小國之銀行之履約保證書要用以取代三十八億元之履約保證金，根本不符上述甄選須知之規定。且上訴人於決定參加開發甄選之前，衡情即應仔細評估簽訂本件開發契約之可行性；因此，上訴人對於獲選後簽約前應繳交三十八億元履約保證金之事，即應積極洽商銀行提出符合甄選須知規定之保證金或保證金保證書，而非藉故請求另以不動產抵押方式代替或以未經財政部認可之外國銀行出具之英文版履約保證書代替。故上訴人上訴稱：被上訴人未配合審核外國銀行之文件，而造成上訴人不能如期提出保證金、保證書云云，顯無足採。
（四）依甄選須知第十五條第一項第二款之規定，獲選為第一順位者應於獲被上訴人通知後三十日內完成訂約手續，若「無法」在期限內完成，被上訴人得逕行取消其資格並沒收簽約保證金；由此觀之，須第一順位者「無法」在期限內完成簽約，被上訴人方得沒收簽約保證金。而本件乃是上訴人「無法」在最後簽約期限前依約繳交履約保證金三十八億元或提出同額之履約保證金保證書，乃屬可歸責上訴人之事由而無法完成簽約，即不履行債務；故被上訴人自可依前述甄選須知逕行取消其資格並沒收簽約保證金。縱然上訴人有簽約之意願，但因「無法」在期限內完成，仍應被沒收簽約保證金；亦即無論簽約保證金之性質為何，本件既屬可歸責上訴人事由而未依限在簽約前繳交履約保證金，而致上訴人「無法」於期限內完成訂約手續，依前述甄選須知之規定，自得由被上訴人取消上訴人簽約資格並沒收簽約保證金。
（五）其實上訴人亦知提出外國銀行出具之履約保證金保證書不符規定，因此在簽約前上訴人有與被上訴人協議，將上訴人在外國取得之保證金匯入合作金庫，而由合作金庫開具履約保證金保證書予被上訴人；然在最後簽約日八十五年十月二十二日當天，上訴人根本未自國外將履約保證金匯入合作金庫；因此上訴人簽約之前提條件既未具備，根本無法簽約。而當時被上訴人之法定代理人廖泉裕因知此情形，才未留在縣政府而帶隊參加區運。
（六）上訴人上訴理由一直在「公開甄選」之性質上研析，而推論認一千萬元之簽約保證金為具有「解約定金」之性質；惟依民法第二百四十八條規定：一方由他方受有定金時，契約視為成立；若將一千萬元解為定金，則兩造委託開發契約即視為成立，何必再簽訂契約。因此將一千萬元簽約保證金認為具有解約定金之性質，恐於法未合。其實依公開甄選程序選出之第一順位參選者，僅具有與主辦單位簽約之資格，並非獲選為第一順位即與主辦單位立即成立委託開發契約關係。因此，上訴人所謂甄選須知性質為要約之引誘，而參選人提送參選文件為要約，而主辦單位評選行為為承諾，而成立契約行為，此種論述，似與目前之現實不符，更與本件委託開發甄選須知之規定不符，而非確論。蓋依本件甄選須知第十五條規定，經評選確定訂約優先順位後，由被上訴人與獲選第一順位者訂立委託開發契約書；獲選第一順位者應於接獲本府通知後三十日內完成訂約手續，倘獲選第一順位者無法與本府於期限內完成訂約手續，被上訴人得逕行取消其資格並沒收簽約保證金，另由次順位者依序遞補。可知上訴人論述之要約之引誘、要約、承諾之成立契約之程序在本件不能適用。其實要一般性地論述「公開甄選」或「公開招標」之性質應是不適宜，而應依個案之規定論述才符合具體個案。
（七）另依甄選須知第十六條及準備簽訂之開發契約書第十九條第三項，可知一切相關文件均以中文為準；因此上訴人於最後訂約日八十五年十月二十二日提出名不見經傳之外國銀行之「英文」履行保證書之文稿要供被上訴人審核，乃與甄選須知規定不符。被上訴人根本毫無必要去對該未經簽名之外國文書審核或作出任何表示，即上訴人根本未依約履行繳交三十八億元履約保證金之行為。至於上訴人依其論理謂：被上訴人僅能對上訴人之要約完全同意的承諾，而不能附加條件要求修正開發計劃書，因此，雙方未成立合法有效的契約關係，如何能要求上訴人去簽訂書面契約，如何能沒收上訴人的簽約保證金云云；按以上乃依上訴人自己之理論而導出並不符實際情形，蓋上訴人於獲被上訴人通知為第一順位簽約後，並請於文到三十日內辦理訂約手續時，對於評選會議紀錄內容從未質疑，且立即籌備要與被上訴人簽訂契約，有雲林離島式基礎工業區台西區開發計劃主要事紀表附卷可稽；其中上訴人所要求者僅就三十八億元履約保證金以如何方式繳交之問題提出請求，其餘皆同意被上訴人方面之要求而準備簽約；只因最後簽約期限時上訴人無法依約繳交三十八億元之履約保證金，故無法簽約而未成立委託開發契約關係；而因未簽約乃可歸責上訴人之事由，故依約沒收簽約保證金一千萬元。
（八）又上訴人所謂：被上訴人評選行為未合法成立而無契約關係存在，或謂可歸責被上訴人事由而致無法簽約云云，皆與事實過程不符；而縱認上訴人有簽約意願，但在八十五年十月二十二日最後簽約期限前既無法依約繳交三十八億元之履約保證金而致無法簽約，仍屬可歸責上訴人之事由，被上訴人依約沒收簽約保證金，應屬無誤。上訴人之上訴故意模糊事實，作無謂之法律上之爭辯，實無理由。上訴人另稱：被上訴人評選上訴人為第一順位訂立委託開發契約書者並非有效之評選云云；惟若評選無效，則上訴人何以在接獲被上訴人以八十五年四月十一日八十五年府建工字第四三二七七號函通知後，不僅不回覆被上訴人表明不接受，反而積極辦理履約保證金及簽約事宜，並於八十五年十月二十二日上訴人尚往被上訴人所在地要簽約；因此上訴人謂評選無效云云，實屬無稽。
（九）依甄選須知第十五條第一項第三款及兩造準備於八十五年十月二十二日簽訂之委託開發契約書二十一條之規定觀之，履約保證金三十八億元須在簽訂契約前或當時繳交，否則即不得簽約；而此為上訴人所明知，因參加甄選時領取之文件，除甄選須知外，尚有開發契約書及開發初步規劃報告等文件；而甄選須知第十一條亦規定當參選單位提出參選文件時，即表示已了解並接受文件之全部內容。因此，上訴人在決定參選系爭開發案前，衡情即應詳細評估被上訴人提出之條件是否可行、可否接受；亦即上訴人對其自身對系爭土地開發是否有執行能力（包括財力、人力、技術等情形皆詳細評估）後，才會提出文件參選；因此，上訴人至今才在八十八年五月二十九日之民事準備書狀抗辯本甄選案要求簽約前或當時須繳履約保證金三十八億元，為嚴重違反民法規定之公平正義原則及誠實信用原則云云，當屬無據。蓋若認被上訴人提出於甄選須知之條款違反公平正義及誠實信用原則，則當初上訴人為何要繳交簽約保證金一千萬元而參與本件之甄選。
（十）再者，上訴人上訴理由所述縱屬可採，則上訴人既無可歸責事由，則上訴人理應訴請被上訴人與上訴人簽約，俟於簽約後始得依甄選須知第十五條第三項之規定，請求被上訴人返還簽約保證金。今上訴人遽為訴請被上訴人退還系爭作為簽約保證金之定期存單，亦與甄選須知之規定不符，亦不足採。
三、證據：援用於原審所提之證據。
理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文。本件被上訴人雲林縣政府原法定代理人 蘇文雄 已因去世而卸任，由甲○○繼任；並具狀聲明承受訴訟，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十五年初辦理「雲林離島式基礎工業區之台西區委託公民營事業投資開發案」（以下簡稱系爭開發案）之公開甄選，上訴人依其頒訂之甄選須知參加甄選，並以中國農民銀行高雄分行八十五年一月二十二日所開具，編號ＦＣ四四八三二八號，面額一千萬元，存款人為上訴人之定期存單設定質權予被上訴人，資為繳納簽約保證金。嗣經同年三月四日評審委員會十二位委員全數評審結果，上訴人獲選為第一且為唯一之開發廠商。因系爭開發案所需繳納之履約保證金三十八億元甚為昂鉅，如以銀行開具保證函方式為之，國內根本沒有任何單獨一家銀行得以承作該項保證，故上訴人有關系爭開發案之財務顧問即中華開發信託股份有限公司遂於同年七月十五日以（八十五）開發專案第○一一三一號函請被上訴人同意延緩履約保證函繳付期限四個月，以便配合國內外銀行聯合承作之作業期間。嗣被上訴人對該延緩期限之要求，並未拒絕，可見被上訴人顯已拋棄其期限權益，默示同意延展上訴人四個月作業期間之新的簽約屆期日應為同年十一月十七日。且上訴人亦於同年七月十七日上午十時赴上訴人處履行簽約手續。惟因前述銀行保證函之作成方式尚未達成協議，當日簽約儀式因而暫緩，而上訴人積極進行前開銀行保證函之製作，並未有任何延誤。迄同年十月十四日，被上訴人以函通知上訴人於文到三日內完成簽約手續，而上訴人於收受前開函後，立即於三日內將由美國第一聯邦銀行所出具之銀行保證書，於同年十月二十一日以函呈送上訴人，請求於簽約前先行審核，並於翌日（二十二日）即簽約日最後一日，由上訴人公司之總經理 陳碧蓮 、副總經理 黃益雄 及律師等一行六人，至被上訴人縣長辦公室準備踐行簽約儀式。惟該日恰逢縣長廖泉裕先生率府內大部分員工至屏東參加全省區運動會，無法履行簽約儀式，乃由主辦科之工商課課長 詹宗佩 先生接待，並作成談話記錄。詎被上訴人竟於八十五年十一月五日以八五府建工字第一三六二二三號函稱上訴人未於規定期限內完成簽約手續，取消上訴人之簽約權，並主張沒收上訴人已繳納之簽約保證金一千萬元。
惟上訴人絲毫未曾延誤簽約期限，且依被上訴人屢次規定之時限，依約欲履行簽約手續，乃均因被上訴人要求緣故，致無法完成簽約。是被上訴人所為乃為嚴重違反合約規定，且違反公平正義及誠實信用原則。爰本於解除契約或返還定金之法律關係，求為判命被上訴人應將中國農民銀行八十五年一月二十二日所開具，編號ＦＣ四四八三二八號，面額一千萬元，存款人指名為上訴人之定期存單返還予上訴人之判決等語。
三、被上訴人則以：依照甄選須知第十五條第一項第二款、第三款之規定，上訴人須在獲選後三十日與被上訴人完成訂約手續；且於訂約同時或之前繳交三十八億元之履約保證金。但上訴人獲選後不依約履行，卻要求以不動產提供擔保代替履約保證金，嗣經被上訴人向經濟部工業局請示結果，並未獲同意，且將之通知上訴人。之後上訴人又以履約保證金甚鉅為由，要求被上訴人同意延緩四個月繳交，惟經被上訴人向經濟部工業局請示，仍未獲同意，乃再通知上訴人應依甄選須知規定辦理；因此扣除請示期間，上訴人須在通知三十日內辦理訂約程序之最後期限為八十五年十月二十二日。惟因上訴人至該日仍無法繳納三十八億元之履約保證金，而僅提出空白英文文稿之保證書，因此被上訴人乃依甄選須知第十五條第一項第二款，取消上訴人之資格，並沒收其所繳交之簽約保證金一千萬元，並無不合等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人主張被上訴人於八十五年初辦理系爭開發案之公開甄選，上訴人依其頒訂之甄選須知參加甄選，並以中國農民銀行高雄分行八十五年一月二十二日所開具，編號ＦＣ四四八三二八號，面額一千萬元，存款人為上訴人之定期存單設定質權予被上訴人，資為繳納簽約保證金。嗣於同年三月四日經該評審委員會十二位委員全數評審結果，上訴人獲選為第一順位且為唯一之開發廠商。另被上訴人於八十五年十一月五日以八五府建工字第一三六二二三號函稱因上訴人未於規定期限內完成簽約手續，遂取消上訴人有關本件系爭開發案之第一順位簽約權資格，並主張沒收上訴人已繳納之簽約保證金一千萬元之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之中國農民銀行高雄分行八十五年一月二十二日所開具之面額為一千萬元之定期存單、臺灣省雲林縣政府八十五年十一月五日八五府建工字第一三六二二三號函、八十五年三月四日雲林縣政府會議記錄（以上均為影本）各一份及雲林縣政府雲林離島式基礎工業區之台西區開發計畫書一冊為證（原審一卷第八及十二頁、原審二卷第七十頁），且為被上訴人所不爭執，固屬真實。
五、至上訴人另主張因系爭開發案所需繳納之履約保證金三十八億元之數額甚鉅，如以銀行開具保證函方式為之，國內根本沒有任何單獨一家銀行得以承作該項保證，故上訴人有關系爭開發案之財務顧問即中華開發信託股份有限公司遂於同年七月十五日以函請被上訴人同意延緩履約保證函繳付期限四個月，嗣被上訴人對該延緩期限之要求，並未拒絕，可見被上訴人顯已拋棄其期限權益，默示同意延展上訴人四個月作業期間之新的簽約屆期日應為同年十一月十七日。且上訴人亦於同年七月十七日上午十時赴上訴人處履行簽約手續，惟因前述銀行保證函之作成方式尚未達成協議，當日簽約儀式因而暫緩，而上訴人積極進行前開銀行保證函之製作，並未有任何延誤。迄同年十月十四日，被上訴人以函通知上訴人於文到三日內完成簽約手續，而上訴人於收受前開函後，立即於三日內將由美國第一聯邦銀行所出具之銀行保證書，於同年十月二十一日以函呈送被上訴人，請求於簽約前先行審核，並於翌日（二十二日）即簽約日最後一日，由上訴人公司之總經理陳碧蓮、副總經理黃益雄及律師等一行六人，至被上訴人縣長辦公室準備踐行簽約儀式。惟該日恰逢縣長廖泉裕先生率府內員工至屏東參加全省區運動會，無法履行簽約儀式。可見上訴人未曾延誤簽約期限，且依被上訴人屢次規定之時限，依約欲履行簽約手續，乃因被上訴人要求緣故，致無法完成簽約之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之雲林台西開發案簽約過程表、八十五年十月二十二日談話紀錄、欣亞開發股份有限公司八十五年十月二十一日欣雲府八五字第八五○一六號函及美國第一聯邦銀行所出具之銀行保證書（以上均為影本）各一份在卷為憑（原審一卷第九至十一、六十二頁）。惟此則為被上訴人所堅決否認，且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分配原則。又原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第二八五五號及二十年度上字第二四六六號判例意旨參照）；經查：
（一）經本院核閱兩造所不爭執之「雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知」第十五條第一項第二款及第三款前段之內容，其上乃確切載明：「獲選第一順位者應於接獲本府通知後三十日內完成訂約手續。倘獲選第一順位者無法與本府於期限內完成訂約手續，本府得逕行取消其資格並沒收簽約保證金。另由次順位者依序遞補」；「獲選者於簽訂委託開發契約時，應繳交新台幣三十八億元之履約保證金」等語；有該雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知影本一紙在卷可憑（原審一卷第三十九頁），且為兩造所不爭執，自屬無訛。惟上訴人於八十五年三月四日經系爭開發案評審委員會評審結果獲選為第一順位且為唯一之開發廠商，並經雲林縣政府於同年四月十一日通知後，先於八十五年五月四日要求以不動產提供擔保之方式代替履約保證金之提出，然經被上訴人於八十五年五月十七日向經濟部工業局請示未獲同意，而於同年六月間通知上訴人之後；上訴人又於同年七月十五日以履約保證金額過於鉅大為由，再要求被上訴人同意延緩四個月繳交履約保證金，被上訴人遂於同年八月十二日又去函向經濟部工業局請示，惟該局於同年月三十日函覆仍未獲同意，乃再通知上訴人應依前揭甄選須知之規定辦理；因此扣除前揭兩次請示經濟部工業局之兩次期間，上訴人依前揭甄選須知之規定須在通知三十日內辦理訂約程序之最後期限，應為八十五年十月二十二日之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之「雲林離島式基礎工業區之台西區開發計畫主要事記」、臺灣省雲林縣政府八十五年四月十一日八五府建工字第四三二七七號函影本各一份在卷可參（原審一卷第三十一至三十二頁、本院卷第五十頁），且為上訴人於原審所不爭執；參諸被上訴人於同年十月十四日法函上訴人，通知於文到三日內完成簽約手續，而上訴人於收受前開函後，立即於三日內將由美國第一聯邦銀行所出具之銀行保證書，於同年十月二十一日以函呈送上訴人，請求於簽約前先行審核，並於翌日（二十二日）即簽約日最後一日，由上訴人公司之總經理陳碧蓮等一行六人，至被上訴人縣長辦公室準備踐行簽約儀式；復為上訴人所不否認等情節，顯見被上訴人辯稱：依前揭甄選須知之規定辦理訂約程序之最後期限，應為八十五年十月二十二日等語，尚非虛妄，應堪採信。且此益徵上訴人主張被上訴人對該延緩期限之要求，並未拒絕，可見被上訴人顯已拋棄其期限權益，默示同意延展上訴人四個月作業期間，至同年十一月十七日云云，實不足採。否則衡諸常情，若被上訴人確有默示或同意延展上訴人四個月作業期間，上訴人豈會於同年十月二十一日以函呈送美國第一聯邦銀行所出具之銀行保證書請求於簽約前先行審核，並於翌日由上訴人公司之總經理陳碧蓮等一行六人，至被上訴人縣長辦公室準備踐行簽約儀式之理？
（二）上訴人於八十五年十月十四日經被上訴人以函通知於文到三日內完成簽約手續時，固有於收受前開函後，立即於三日內將由美國第一聯邦銀行所出具之銀行保證書，於同年十月二十一日以函呈送上訴人，請求於簽約前先行審核，並於翌日（二十二日）由上訴人公司之總經理陳碧蓮等一行六人，至被上訴人縣長辦公室準備踐行簽約儀式，已如前述，且為兩造所不爭執。惟上訴人於八十五年十月二十二日前或當日並未依系爭開發案甄選須知之規定繳交三十八億元之履約保證金，且其於最後訂約日即八十五年十月二十一日以函所提之外國銀行英文「履行保證書」，乃空白之「文稿」，其上雖有兩造及金額之記載，惟並無該外國銀行同意支付該三十八億元履約保證金之承諾、認證或任何一方之簽名確認（見原審一卷第六十八至六十九頁）。況上訴人所提出外國銀行之履約保證書，乃係於八十五年十月三十日才簽具，已在兩造最後簽約日即八十五年十月二十二日之後之事實，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不爭執（見原審一卷第十三頁其所提出之雲林台西開發案簽約過程表），自亦屬真實。而「雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知」第十五條第一項第三款乃確切載明：「獲選者於簽訂委託開發契約時，應繳交新台幣三十八億元之履約保證金，履約保證金得以即期台灣銀行支票、銀行本票、銀行之定期期存單、中央政府公債等支付或設定質權為之，或提出經財政部核准設立之公民營行庫、信託或保險機構出具有效期限至本府核發委託工作完成證明書止，金額為新台幣三十八億元之履約保證金保證書，並載明保證人拋棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權」等語（原審一卷第三十九頁）；且此應為上訴人於參加系爭開發案甄選前即知之甚稔之事項，且必經其深思熟慮認可辦到之後，才會參加被上訴人之系爭開發案之甄選。然而上訴人獲選為第一優先簽約權順序後，除不依約於訂約最後期限，即八十五年十月二十二日前或當日繳交三十八億元之履約保證金外，且其嗣後所提出之外國銀行之履約保證書，姑不論其簽具日期係於八十五年十月三十日，已在兩造最後簽約日即八十五年十月二十二日之後，致有違反前揭系爭開發案甄選須知第十五條第一項第三款規定之情形；且該外國銀行是否符合財政部之認可標準，及是否符合前揭系爭開發案甄選須知之規定，亦有疑問；雖上訴人稱該外國銀行為「美國第一聯邦銀行」，然經本院審究該文件上之內容所載，該外國銀行之總部乃設於中太平洋之「諾魯共和國」，僅在美國紐約設有辦公室而已（見本院卷第三十
四、三十六、三十九及四十六至四十七頁由上訴人所提出之文件）；根本不符前揭系爭開發案甄選須知有關得出具履約保證金金融機構之規定，迨無疑義。換言之，本件乃是上訴人無法在最後簽約期限前依約繳交履約保證金三十八億元或提出同額之履約保證金保證書，應認乃屬可歸責上訴人之事由而無法完成簽約（即不履行債務）。再參諸前揭系爭開發案甄選須知第十五條第一項第二款亦載明：「獲選第一順位者應於接獲本府通知後三十日內完成訂約手續。倘獲選第一順位者無法與本府於期限內完成訂約手續，本府得逕行取消其資格並沒收簽約保證金。另由次順位者依序遞補」等語以觀，被上訴人依前揭甄選須知之規定逕行取消其資格並沒收其繳交之簽約保證金，自屬有據。
（三）又依「雲林離島式基礎工業區之台西區委託開發甄選須知」第十五條第一項第一款之內容所載：「經評選確定定約優先秩序後，由本府與獲選第一順位者訂立委託開發契約書」，究其文義乃謂公開甄選程序選出之第一順位參選者，僅具有與主辦單位簽約之資格，並非獲選為第一順位即與主辦單位間立即成立委託開發契約關係。否則委託開發甄選須知第十五條第一項第二款豈會再明定：「獲選第一順位者應於接獲本府通知後三十日內完成訂約手續」等語之理。因此，上訴人所謂：甄選須知性質為要約之引誘，而參選人提送參選文件為要約，而主辦單位評選行為為承諾，而成立契約行為云云，此種論述似與目前公家機構委託民間開發案之現實不符，更與本件委託開發甄選須知之規定不符，而非確論。換言之，上訴人前揭論述之「要約之引誘」、「要約」、「承諾」等成立契約之程序在本件應不能適用；而應就「公開甄選」或「公開招標」之規定內容，依個案加以審酌才能契合具體個案之法律關係。否則，若如上訴人所主張一千萬元之簽約保證金為具有「解約定金」之性質；則依民法第二百四十八條：「一方由他方受有定金時，契約視為成立」之規定；兩造委託開發契約即應視為成立，何必再簽訂契約？且此益徵上訴人前揭所陳，顯不足採。
（四）另依前揭甄選須知第十五條第一項第三款及兩造於八十五年十月二十二日準備簽訂之委託開發契約書第二十一條之規定觀之，系爭履約保證金三十八億元須在簽訂契約前或當時繳交，否則即不得簽約；而此應為上訴人所明知，因上訴人參加前揭系爭開發案甄選時領取之文件，除系爭之甄選須知外，尚有開發契約書及開發初步規劃報告等文件；而系爭開發案甄選須知第十一條已規定：「參選單位應詳讀本府提供之甄選須知、契約書及相關文件，參選單位於提出參選文件時，即表示其已了解並接受文件之全部內容」（原審一卷第三十六頁）。因此，上訴人在決定參選系爭開發案前，衡情理當即應詳細評估被上訴人提出之條件是否可行、可否接受；否則又豈會於其所制作之「雲林離島式基礎工業區之台西區」開發計畫書內就系爭履約保證金部分，詳述：「已洽中華開發信託股份有限公司與荷蘭銀行共同出具提供本計畫之履約保證意願承諾書，本計畫如由本公司獲得開發權，即可經由中華開發信託股份有限公司與荷蘭銀行開具履約保證書」等語（見附卷之該開發計畫書第一六三至一六四頁）；換言之，上訴人對其自身就本件系爭土地開發案是否具有執行及完成之能力（包括財力、人力、技術等），當已自行詳細評估無誤後，始會提出文件參選，亦無疑義。因之上訴人所稱：甄選案要求簽約前或當時須繳履約保證金三十八億元，為嚴重違反民法之公平正義原則及誠實信用原則云云，當屬無據。否則，其若認被上訴人所提出於甄選須知之條款違反公平正義及誠實信用原則，則上訴人當初為何要繳交簽約保證金一千萬元，而參與本件之甄選之理？而本件應認乃屬可歸責上訴人之事由致無法完成簽約（即不履行債務），已如前述，此外上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明系爭委託開發契約未成立前，被上訴人有何應負締約過失責任之情形，因之上訴人主張：若認委託開發契約已成立，被上訴人應負締約過失責任云云，亦不足採。
（五）本件上訴人於獲被上訴人通知其為第一順位簽約者，請於文到三十日內辦理訂約手續時，對於評選會議紀錄內容從未質疑，且立即籌備要與被上訴人簽訂契約，此有前揭「雲林離島式基礎工業區台西區開發計劃主要事紀表」附卷可稽；期間上訴人所要求者僅就三十八億元履約保證金以如何方式繳交之問題提出請求，至其餘皆則同意被上訴人方面之要求，並而準備簽約，亦為其所不爭執。至上訴人雖另稱：被上訴人評選上訴人為第一順位訂立委託開發契約書者，並非有效之評選云云；惟按衡情若該評選為無效，則上訴人何以在接獲被上訴
人以八十五年四月十一日八十五年府建工字第四三二七七號函通知後，不僅不回覆被上訴人表明不接受，反而積極辦理履約保證金及簽約事宜，並於八十五年十月二十二日尚前往被上訴人所在地要求簽約之理；因此上訴人所稱並不足採。另揆諸前揭說明，本件上訴人若於八十五年十月二十二日前或當日確有依甄選須知繳交三十八億元之履約保證金完畢，而處在可與雲林縣政府簽約之狀態，且而當時之雲林縣長廖泉裕又不在縣政府與上訴人簽約，方屬可歸責被上訴人事由；惟於八十五年十月二十二日前或當日，上訴人並未繳交三十八億元，則條件既未成就，根本無法簽約，且此乃可歸責於上訴人，自與被上訴人當時之法定代理人廖泉裕有無留在縣政府無關，自亦不能採為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於八十五年初辦理系爭開發案之公開甄選，上訴人依其頒訂之甄選須知參加甄選，並繳納簽約保證金一千萬元，嗣經評審委員會評定上訴人獲選為第一且為唯一之開發廠商。因系爭開發案所需繳納之履約保證金三十八億元甚為昂鉅，故上訴人有關系爭開發案之財務顧問即中華開發信託股份有限公司遂於同年七月十五日函請被上訴人同意延緩履約保證函繳付期限四個月，惟被上訴人對該延緩期限之要求，並未拒絕，可見被上訴人顯已拋棄其期限權益，默示同意延展上訴人四個月作業期間之新的簽約屆期日應為同年十一月十七日。且上訴人亦於同年七月十七日上午十時赴上訴人處履行簽約手續。惟因前述銀行保證函之作成方式尚未達成協議，當日簽約儀式因而暫緩，而上訴人積極進行前開銀行保證函之製作，並未有任何延誤。迄同年十月十四日，被上訴人以函通知上訴人於文到三日內完成簽約手續，而上訴人於收受前開函後，立即於三日內將由美國第一聯邦銀行所出具之銀行保證書，於同年十月二十一日以函呈送上訴人，請求於簽約前先行審核，並於翌日（二十二日）由上訴人公司之總經理陳碧蓮等一行六人，至被上訴人縣長辦公室準備踐行簽約儀式。惟該日恰逢縣長廖泉裕先生率府內大部分員工至屏東參加全省區運動會，無法履行簽約儀式，乃由主辦科之工商課課長詹宗佩先生接待，並作成談話記錄。詎被上訴人竟於八十五年十一月五日以函稱上訴人未於規定期限內完成簽約手續，取消上訴人之簽約權，並主張沒收上訴人已繳納之簽約保證金一千萬元。惟上訴人絲毫未曾延誤簽約期限，且依被上訴人屢次規定之時限，依約欲履行簽約手續，乃均因被上訴人要求緣故，致無法完成簽約。是被上訴人所為乃為嚴重違反合約規定，且違反公平正義及誠實信用原則。爰本於解除契約或返還定金之法律關係，請求判命被上訴人應將中國農民銀行八十五年一月二十二日所開具，編號ＦＣ四四八三二八號，面額一千萬元，存款人指名為上訴人之定期存單返還予上訴人，難謂正當，不應准許；至其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年四月五日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國八十九年四月七日
法院書記官廖英琇