臺灣高等法院100年度上更(一)字第78號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第78號刑事判決

裁判日期：民國100年05月02日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第78號上訴人即被告 林添奎
（現另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行）選任辯護人 林恒毅 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第565號，中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵緝字第125號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥肆罪（即除98年1月22日外之其他肆次轉讓甲基安非他命行為）暨定執行刑均撤銷。
林添奎被訴轉讓第二級毒品肆罪（即除98年1月22日外之其他肆次轉讓甲基安非他命行為）均無罪。
其他上訴（即98年1月22日轉讓甲基安非他命行為）駁回。
事實
一、林添奎曾因施用毒品案件，經原審以96年度易字第34號判處有期徒刑7月，並經原審以96年度聲減字第285號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，甫於民國96年11月27日執行完畢。
竟猶不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月22日上午9時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號3樓307室租住處（原判決僅略載為宜蘭縣○○鎮○○路租屋處，應予更正），無償轉讓確實數量不詳之甲基安非他命2包予 林怡君 。嗣林怡君於98年1月22日23時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處前為警查獲，當場扣得其自林添奎處無償取得，經施用所餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計重0.4608公克）後，循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、辯護人爭執證人林怡君於警詢供述之證據能力，查其於警訊所陳，與審判中之陳述大致相符，本判決即逕以證人林怡君於偵、審中之證詞為判決基礎，未引用其警詢證詞，先予述明。而按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，除辯護人上開爭執部分，本院即未予引用外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下引之證據，均表示同意作為證據（見本院卷第37反-38、70頁），復於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸上開說明，自均有證據能力。
二、訊據被告林添奎矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予林怡君之犯行，辯稱：伊不曾提供（甲基）安非他命給林怡君施用，伊不清楚她施用之（甲基）安非他命從何處取得；伊與林怡君間於97年7、8月以前曾經是男女朋友關係，因為林怡君一直向伊拿錢，但伊賺得之金錢不夠她花用，所以於97年
7、8月間分手，此後為一般朋友關係。且警察用伊的手機與林怡君聯絡，進而查獲林怡君，致使林怡君對伊心生怨恨云云。
三、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人林怡君迭於偵查及原審審理時證述
明確（見98毒偵70號卷第7-8頁、98偵1027號卷第44-45頁、原審卷第145-146頁），並有林怡君為警查獲時所扣得之白色透明結晶及結晶塊2包可佐。而證人林怡君於偵查起即一再指證：「被告是在98年1月22日早上於被告宜蘭縣○○鎮○○路租屋處拿兩小包安非他命給伊。當伊也有在該處施用過安非他命」、「98年1月22日下午3時許在被告位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號3樓307室施用安非他命，安非他命是被告給伊的」等語；於原審審理時復為相同之證述，堪認其指證之一致性。且證人林怡君於98年1月22日晚上11時20分許為警查獲後，所排放尿液經警採樣送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心98年2月6日慈大藥字第98020603號函檢送之檢驗總表及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可考（見98核交80卷第10-12頁）；又當日為警查扣之上開白色透明結晶及結晶塊2包，經鑑驗結果，確檢出Methamphetamine（甲基安非他命）成分，合計毛重0.9910g、淨重0.4610g、驗餘（淨）重0.4608g，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年2月7日航藥鑑字第0980997號毒品鑑定書存卷可按（見98核交80號卷第14頁），足認證人林怡君前開迭次證述，洵屬信亦有徵。
㈡被告之辯護人雖辯護稱：被告於98年1月22日21時30分許因
施用安非他命為警查獲，被告所有之行動電話0000000000號、甲基安非他命0.4公克，均為警扣押。而警方使用上開行動電話找出、查獲林怡君，並當場扣得甲基安非他命毛重0.88公克，可能使林怡君因而心生怨恨，進而挾怨報復。再者，林怡君為警查扣持有甲基安非他命毛重0.88公克，顯高於被告為警查扣所持有之0.4公克，則林怡君是否為迴避自身所涉犯行朝販賣方向偵辦，不無疑問。且毒品危害防制條例對於供出毒品來源供應者有減刑之規定，林怡君為日後得受減刑之寬典，自可能任意指摘他人為毒品來源之供應者。另林怡君為警查扣甲基安非他命數量較被告為警查扣之數量高出一倍，林怡君何需再向被告所取毒品，而被告所持數量供己身施用已有不足，何可能再轉讓予林怡君云云，惟證人林怡君為警查獲時乃扣得甲基安非他命2包（合計毛重0.9910g、淨重0.4610g、驗餘（淨）重0.4608g）及安非他命玻璃吸食器1個，業據證人林怡君證述明確，再以其持有甲基安非他命數量淨重僅0.4610g，復只扣得上開吸食器，而未扣得一般供販賣使用之器具如電子榜秤、分裝袋等證物，且卷內亦查無證人指其有販賣毒品之情，自無從遽認其有販賣之嫌。又施用第二級毒品罪之法定刑度，顯較誣告罪之法定刑度為低。且證人林怡君若有意挾怨報復、或謀求毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典，逕誣指被告販賣或無償轉讓上開毒品予伊即可，尚無併指出其為被告接聽客戶電話、分裝毒品，而被告轉讓上開毒品供伊施用等節（見98偵1027號卷第44-45頁、98毒偵70號卷第8頁），自陷幫助販賣第二級毒品之疑義。另被告販賣第二級毒品部分，雖經檢察官為不起訴處分或原審、本院前審分別為無罪之判決確定，然此僅係該部分缺乏足夠之補強證據，使檢察官或法院未能得被告該部分有罪之確信而已，仍不得據此認證人林怡君上開證述不實。至前開查獲個人持有甲基安非他命之數量，僅查獲當時所查扣之毒品數量，且可能隨個人隱匿、或買賣、轉讓、施用等產生增、減而異，亦無從憑此認定被告有無轉讓安非他命予林怡君。是辯護人前開辯護意旨，核屬個人主觀臆測、推斷之詞，亦非可採。
㈢又被告雖否認與林怡君間為男女朋友關係。而辯護人於本院
更㈠審審理時則補充辯護稱：林怡君於98年3月16日偵查時表示其與現任男友受孕已6個月，認林怡君與被告間男女朋友關係至遲於97年8月間結束，否則林怡君現任男友應會憤怒至極云云（見本院更㈠審卷第72頁），然現今社會未婚女性同時結交多位男性友人，已非少見，若受孕在未經確認何人為生父、或要生育前，自可能仍處於猶豫、思量之狀態，希冀求得人生最大之幸福，是辯護人逕推定林怡君與被告間男女朋友關係至遲於97年8月間結束云云，尚嫌率斷。再徵以被告當時所持用之0000000000號行動電話通聯記錄（見98偵1027號卷第29-5至29-137頁），除被告前稱於98年1月22日21時30分許為警查獲後，經警方以該行動電話撥打林怡君所持用0000000000該行動電話找出、查獲林怡君之4筆通聯紀錄外（見本院更㈠審卷第52頁），在此時之前，被告與林怡君每日大都有密集之通聯記錄，均足認被告與林怡君案發之前往來之密切。再參諸被告於警詢中乃供稱：伊於97年約
5、6月左右認識林怡君，那段時間彼此間為男女朋友關係，均有供予金錢上資助。林怡君常常會趁伊不注意，自行將伊所有之毒品取走吸食。伊於97年暑假期間（7、8月），曾與她租屋同居在宜蘭縣○○鎮○○路一帶（正確住址不清楚），之後就分開云云（見警羅偵字第0983100858號卷第2-3頁）；於偵查中則供稱：林怡君是伊女朋友，自97年6、7月間開始交往，在一起幾個月，她的綽號是「 小蔻 」。而林怡君與伊交往期間，並未施用毒品云云（見98年度偵緝字第125號卷第8頁）；於原審審理時更否認曾與林怡君同居，亦不曾提供任何金錢給林怡君，兩人間就是普通的朋友關係而已云云（見原審卷第163-164頁）。於本院前審則辯稱：伊與林怡君於97年7、8月以前為男女朋友，於97年7、8月間分手云云（見本院前審卷第56頁背面），足認被告之辯解，反覆不一、且與前揭事證相悖。矧其於警詢、偵查及本院均不諱曾與林怡君交往，於警詢中尚供稱林怡君曾取其甲基安非他命施用，均與證人林怡君之證述部分相符，及其事後對此供詞反覆、趨避之態度，卻與上開通聯紀錄有密切通聯之情節相悖，益證證人林怡君前揭不利於被告之一致證言應非子虛，堪予採信。
㈣綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞，
委不足採，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，且亦屬於藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓。而按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，屬於法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院發回意旨）。而本件被告於98年1月22日9時許雖轉讓甲基安非他命2包予成年人林怡君，然依證人林怡君於偵查中供稱於同日下午3時許在被告租住處施用1次，及經警查獲時送驗之結果認淨重為0.4610g等各節，依每個人每次施用毒品份量之極限推算，被告轉讓數量應未達10公克。是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人指被告此係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告有如事實欄所載犯罪科刑、減刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項規定加重其刑。
五、原審以被告上開犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告之素行、智識程度，轉讓列為禁藥之甲基安非他命予他人，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月（按藥事法第83條第1項之法定本刑為7年以下有期徒刑，不符合易科罰金之要件）。復說明被告於98年1月22日轉讓予林怡君，而為警扣案之甲基安非他命（驗後餘重0.4608公克），業經原審以98年度簡字第356號判決宣告沒收銷燬確定，並已執行完畢，此有上開判決書與本院被告前案紀錄表在卷可資佐證，自毋庸再為沒收銷燬之宣告。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認此部分犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林添奎仍不知悛悔，基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月底起至98年1月22日9時前之間（不含前揭98年1月22日9時許轉讓禁藥1次，經本院判處罪刑部分），在宜蘭縣○○鎮○○路○○號3樓307室租住處及羅東火車站附近京城客棧內等處，無償轉讓每包0.28公克之第二級毒品甲基安非他命予林怡君4次，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，施用毒品者所稱其向某人受讓毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，主要係以證人林怡君於警、偵訊之證述，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份附卷可佐，為其主要論據。然訊據被告堅決否認此部分轉讓犯行，辯稱：伊不曾提供（甲基）安非他命給林怡君施用，伊不清楚她施用之（甲基）安非他命從何處取得等語。
四、經查：被告無償轉讓甲基安非他命予林怡君之情形，證人林怡君於偵查中證稱：伊每次幫被告分裝（甲基）安非他命，就會向其拿1包（甲基）安非他命，伊共幫其分裝過5、6次等語（見98年度偵字第1027號卷第45頁）；於原審審理中證稱：被告在伊居住的成功街住處拿過3、4次（甲基）安非他命給伊，在京城客棧拿過2、3次（甲基）安非他命給伊；又稱通常伊身上沒有（甲基）安非他命時，就會向被告拿（甲基）安非他命，所以次數伊不記得，至少有拿過5次等語（見原審卷第150-151頁），足見證人林怡君雖就其自被告處無償取得甲基安非他命多次，前後供證雖無不一，然關於具體次數之敘述則非無出入。公訴人雖基於罪疑利益歸於被告之原則，認定被告轉讓甲基安非他命予林怡君5次犯行，惟參酌林怡君在認識被告之前，即因施用毒品案，經法院觀察勒戒，業據證人林怡君於偵查中證述明確（見98毒偵70號卷第8頁），並有全國刑案資料查註表附卷可稽（見98偵1027號卷第25-26頁），顯見證人林怡君本有施用毒品之習慣，自對毒品有相當之需求，則在其反覆取得毒品下，記憶上本極易造成時、空上混亂而產生混淆，是以證人林怡君前稱次數已發生相當歧異，即非無疑。此外，被告於98年1月22上午9時許轉讓甲基安非他命予林怡君部分，除經證人林怡君一致指證外，復有前揭理由欄甲、三、㈠至㈢所示之事證可佐外，其餘4次犯行，則僅有證人林怡君上開歧異之指證，尚乏其他補強證據可資佐證，是在刑法於95年7月1日修正施行改採一罪一罰原則下，自難遽各均以轉讓第二級毒品（或轉讓禁藥）之罪名相繩。
五、綜上所述，公訴人所舉上開事證，除證人林怡君就轉讓甲基安非他命之次數反覆不一，殊非無瑕疵可指之片面陳述外，且別無足以證明被告確有除98年1月22上午9時許外之轉讓甲基安非他命予林怡君，或足資為證人林怡君不利於被告供證之補強證據，故無以排除合理性之懷疑，形成被告確有上開轉讓甲基安非他命4次犯行之確切心證，此外，復查無其他積極證據證明被告此部分犯罪，自應為其均無罪之諭知。原審不察遽俱予論罪科刑，於法即有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由。自應由本院將原判決關於轉讓禁藥4罪（即除98年1月22日外之其他4次轉讓甲基安非他命行為）暨定執行刑均撤銷，改諭知此部分均無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國100年5月2日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國100年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。