臺灣高等法院99年度上訴字第2276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2276號刑事判決

裁判日期：民國99年09月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2276號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林恒毅 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第565號，中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵緝字第125號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥予 林怡君 伍罪及販賣第二級毒品予 吳富勝 參罪，暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯轉讓第二級毒品罪伍罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑貳年陸月。
被訴販賣第二級毒品予吳富勝參罪部分均無罪。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度易字第34號判處有期徒刑7月，並經同法院以96年度聲減字第285號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，甫於民國96年11月27日執行完畢。未知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓甲基安非他命之各別犯意，於97年10月間某日起至98年1月22日9時許止之期間內之某五日，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號3樓307室租住處（原判決僅略載為宜蘭縣○○鎮○○路租屋處，應予更正）、宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號林怡君住處（原判決漏載之，應予更正）及羅東火車站附近之京城客棧內等處所，以每次無償轉讓可供林怡君施用二、三次數量之第二級毒品甲基安非他命之方式，先後轉讓確實數量不詳之甲基安非他命予林怡君五次（惟無證據足證其轉讓之第二級毒品計達淨重10公克以上）。 嗣林怡君 於98年1月22日23時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處前為警查獲，當場扣得其自甲○○處無償取得，經施用所餘之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計重0.4
608公克）後，為警循線偵知上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告及其辯護人爭執證人林怡君警詢中陳述之證據能力。惟本院未以證人林怡君警詢中之陳述，資為不利於被告事實認定之依憑，自毋庸論究其證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告及其辯護人就證人林怡君偵查中經具結所為陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示證人林怡君偵查中結證內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件自證人林怡君處扣案之毒品，及證人林怡君之尿液檢體，經查獲之警察機關依上開規定送請交通部民用航空局航空醫務中心及慈濟大學濫用藥物檢驗中心等機關鑑驗，所為之書面鑑定報告即交通部民用航空局航空醫務中心98年2月7日航藥鑑字第0980997號毒品鑑定書及慈濟大學濫用藥物檢驗中心98年2月6日慈大藥字第98020603號函檢送之檢驗總表，核屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命予林怡君5次之犯行，辯稱：伊不曾提供（甲基）安非他命給林怡君施用，伊不清楚她施用之（甲基）安非他命從何處取得；伊與林怡君間於97年7、8月以前曾經是男女朋友關係，因為林怡君一直向伊拿錢，但伊賺得之金錢不夠她花用，所以於97年7、8月間分手，此後為一般朋友關係云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人林怡君於原審經審判長踐行刑事訴訟法
第186條第2項所規定之告知得拒絕證言之程序，及諭知具結之義務及偽證之處罰後，結稱：伊曾施用（甲基）安非他命，最後一次，係於98年1月22日晚上11時20分許在羅東成功街120巷16號前被查獲那次，當時伊身上有查獲到（甲基）安非他命，之後就沒有再施用了。當時警方所查獲到的安非他命二包，是被告於98年1月22日左右的早上，在被告宜蘭縣○○鎮○○路租屋處，他拿兩小包（甲基）安非他命給伊，當天伊也有在該處施用過（甲基）安非他命，伊的毒品都是被告給的，他沒有向伊收錢。伊與被告來往的時間約自97年10月份開始，直至98年1月22日之間，這段期間被告都有給伊（甲基）安非他命。被告提供（甲基）安非他命給伊之地點包括羅東火車站附近之京城客棧、宜蘭縣○○鎮○○路被告租屋處、及伊成功街住處等，各地點皆有數次，確實次數不太記得，合計至少有五次。被告每次給伊（甲基）安非他命的量都是1小包，不知道重量，是大概可以施用二、三次的數量，他都沒有向伊收錢過等語（見原審卷第145頁至第147頁、第150頁至第151頁）。又證人林怡君於98年1月22日晚上11時20分許為警查獲後，所排放尿液經警採樣送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心98年2月6日慈大藥字第98020603號函檢送之檢驗總表及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可考（見98年度核交字第80號卷影本第10頁至第12頁）；其當日為警查扣之毒品2包，經鑑驗結果，確檢出Methamphetamine（甲基安非他命）成分，合計毛重0.9910g、淨重0.4610g、驗餘（淨）重0.4608g，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年2月7日航藥鑑字第0980997號毒品鑑定書存卷可按（見98年度核交字第80號卷影本第14頁）。應可擔保證人林怡君所稱由被告等處無償取得施用之「安非他命」，應為第二級毒品甲基安非他命無訛。至於被告無償轉讓毒品予林怡君之次數，證人林怡君於偵查中結稱：被查獲2小包（甲基）安非他命及玻璃吸食器，係被告於98年1月22日早上9時許，在○○○鎮○○路租屋處拿給伊的。伊每次幫被告分裝（甲基）安非他命，就會向其拿1包（甲基）安非他命，伊共幫其分裝過五、六次等語（見98年度偵字第1027號卷第45頁）；於原審結稱：被告在伊居住的成功街住處拿過三、四次（甲基）安非他命給伊，在京城客棧拿過二、三次（甲基）安非他命給伊；又稱通常伊身上沒有（甲基）安非他命時，就會向被告拿（甲基）安非他命，所以次數伊不記得，至少有拿過五次等語（見原審卷第150頁至第151頁）。足見證人林怡君就其自被告處無償取得第二級毒品甲基安非他命多次之事實，前後供證雖無不一，然關於具體次數之敘述則非無出入，復查無其他積極事證可確定其次數，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應以次數最少之五次，作為本件被告無償轉讓第二級毒品予林怡君之次數。
㈡被告雖否認與林怡君間為男女朋友關係，惟其於警詢中係辯
稱：伊於97年約5、6月左右認識林怡君，那段時間彼此間為男女朋友關係，均有供予金錢上資助。林怡君常常會趁伊不注意，自行將伊所有之毒品取走吸食；伊於97年暑假期間（
7、8月），曾與她租屋同居在宜蘭縣○○鎮○○路一帶（正確住址不清楚），之後就分開云云（見警羅偵字第0983100858號卷第2頁至第3頁）；於偵查中坦言：林怡君是伊女朋友，自97年6、7月間開始交往，在一起幾個月，她的綽號是「 小蔻 」等語；並謂林怡君與伊交往期間，並未施用毒品云云（見98年度偵緝字第125號卷第8頁）；於原審否認曾與林怡君同居，亦不曾提供任何金錢給林怡君，兩人間就是普通的朋友關係而已云云（見原審卷第163頁至第164頁）。於本院則辯稱：伊與林怡君於97年7、8月以前為男女朋友，於97年
7、8月間分手云云（見本院卷第56頁背面）。被告之辯解，反覆不一、扞格難入之狀，至為昭灼，已難置信。矧其於警詢、偵查及本院均不諱曾與林怡君交往，於警詢中尚供稱林怡君曾取其（甲基）安非他命施用，均與證人林怡君之證述，部分相符，益徵證人林怡君不利於被告之證言應非子虛。㈢綜上論證，被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而轉讓，持有之低度行為為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度易字第34號判處有期徒刑7月，並經同法院以96年度聲減字第285號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，甫於96年11月27日執行完畢，，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之轉讓第二級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告各次轉讓第二級毒品犯行間，犯意及行為各別，應予分論併罰。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：原判決就被告所為，認屬同一犯罪行為而同時有毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪兩種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，依「重法優於輕法」等法理，擇一優先適用藥事法第83條第1項規定處斷，並變更檢察官起訴法條云云，固非無見。
惟所謂法條競合或法規競合之基本原理，在於某一行為之不法內涵，已為某一犯罪構成要件所全部涵括，因而排斥其他構成要件之適用，以避免重複評價，例如罪責較輕之基於義憤殺人罪之於普通殺人罪、罪責較輕之生母殺嬰罪之於普通殺人罪，罪責較輕之偽造特種文書罪之於普通偽造文書罪，或罪責較重之殺害直系血親尊親屬罪之於普通殺人罪等，均為適例。並無重法當然優先於輕法適用之法理存在。至於從重或從輕，應為犯罪構成要件比較，確定應據以處斷之罪名後之附隨結果。質言之，法條競合或法規競合之比較適用，應為犯罪構成要件之競合比較，而非法律效果輕重之比較。藥事法第1條明揭藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。又藥事法第83條第1項規定明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。是其犯罪構成要件涵括偽藥、禁藥之販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列。又所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者（藥事法第20條參照）。所稱禁藥，係指係指藥品有下列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品（藥事法第22條第1項參照）。至於毒品危害防制條例第8條各項，其犯罪構成要件僅在規範各類毒品之處罰，並按毒品之類別異其法律效果，前者（藥事法第83條第1項）之構成要件顯較後者（毒品為防制條例第8條）概括，應為後者所排斥，兩者間具有概括構成要件與個別構成要件之特別關係，亦即後者應為前者之特別規定，應優先適用後者處斷為是。此外，自立法沿革以觀，行政院衛生署係依「藥物藥商管理法」第16條第
1款，將安非他命公告為禁藥，復依「麻醉藥品管理條例施行細則」第2條、第10條，將「安非他命類」藥品列入麻醉藥品管理條例所定義之麻醉藥品。然「藥物藥商管理法」業於82年1月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」，亦於88年6月2日修正更名為「管制藥品管理條例」，為「藥事法」之特別法。是以原有之行政函釋與母法規定不符或抵觸部分，基於法律位階性高低，即應失其效力。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。縱使其中PMMA（Paramethoxymethamphetamine、對一甲氧基甲基安非他命）、Mifepri-stone（美服培酮）及鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HCl）三者略有差異；但自上述修正總說明可知，此應僅為立法疏漏，而非立法者有意為分級列管上之區別。是以毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條所稱之「其他有關法律」，此參「管制藥品管理條例」第37條亦見其理。復依藥事法第1條第1項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」於適用上亦應優先於「藥事法」。衡以毒品危害防制條例及藥事法之立法沿革及修正理由觀之，藥事法第83條第1項規定，應無架空毒品危害防制條例第8條適用之意，而毒品危害防制條例對於毒品之區分較細，且其處罰規定較之藥事法更為精確，更符合保障人權及罪刑相當之法理。綜上，毒品危害防制條例為藥事法之特別法，毒品危害防制條例第8條之犯罪構成要件亦較藥事法第83條第1項個別而存在特別關係。本件被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷，無適用藥事法第83條第1項之餘地。原判決變更檢察官起訴法條，改依藥事法第83條第1項規定論處，適用法則非無失當。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認有何轉讓毒品罪行，雖無可取；惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，仍應由本院將其罪刑之宣告及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告甫因毒品案件執行完畢，對於毒品所生惡害及轉讓毒品之違法性及應刑罰性，應均有明確而強烈之認識，猶恣意轉讓甲基安非他命，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告有犯罪前科，素行難謂良好，及其智識程度及生活狀況（高商畢業，業工、家境小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段、轉讓毒品次數、以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。自證人林怡君處查扣之第二級毒品甲基安非他命，雖係被告無償轉讓予林怡君者，惟已離被告之持有，無從附隨於本案罪刑之宣告，併為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自97年12月中旬某日晚間起至98年1月15日11時10分間，以其所持有之0000000000號行動電話與吳富勝之0000000000號行動電話聯絡，再約定於羅東博愛醫院對面國小側門內，以2,000元、4,000元、5,000元之代價，販賣予吳富勝重量不詳之甲基安非他命三次，因認被告尚涉毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」，暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院97年度台上字第1289號、95年度台上字第6850號、95年度台上字第5707號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號、87年度台上字第3182等判決意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有何販賣毒品予吳富勝犯行；公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命予吳富勝三次之罪嫌，無非以證人吳富勝、 劉鳳梅 等於警詢及偵訊中之供證，及被告與吳富勝上開行動電話間之通聯紀錄等，為其主要論據。
四、茲查：㈠證人吳富勝於警詢中供證稱：伊約從97年12月中旬左右，向
綽號「眼鏡」之甲○○購買毒品，次數是二次，每次都以新台幣二千元向他購買毒品安非他命，最近一次購買也好像是在97年12月底左右，交易地點都在羅東國小前，伊最後一次施用毒品之時間，係於97年12月底左右，○○○鎮○○路旁車內吸食毒品安非他命云云（見警羅偵字第0983100858號卷第22頁）。顯與上揭起訴事實所揭示之販賣毒品時間、次數、價格均有所齟齬。又羅東博愛醫院址設宜蘭縣○○鎮○○街○○號，其附近有羅東國小及成功國小（見原審卷第56頁及本院卷內之電子地圖），起訴事實所稱羅東博愛醫院對面國小，究為羅東國小及成功國小，未據載明，原判決亦未調查審認明確，同有未洽。
㈡證人吳富勝於偵查中結稱：伊於97年12月中旬晚上曾向被告
買過（毒品），伊跟他約在好像是羅東博愛醫院對面的國小側門，當天伊是開車過去，甲○○是走路過來，他是自己一個人過來，伊是跟朋友一起過去，那次不知道是跟他買二千或五千元，印象中買二千元的有一次，有一次是買五千元，另一次不知道是買四千或五千元，地點都一樣，時間也都在晚上。伊於97年12月25日晚上8點45分、11點20分、11點39分、12月26日凌晨0點18分、0點23分與被告電話聯絡，是為了要買安非他命；98年1月5日晚上10點31分、11點11分、11點19分，與被告電話連絡，也是要拿毒品，但這次買多少，伊忘了；於98年1月15日早上8點、10點43分、10點58分、11點10分打電話給被告應該是伊要找他，沒找到，所以才會連續打；伊向被告買二千元之安非他命大約可用5、6天云云（見98年度偵字第1027號卷第37頁至第38頁）。依證人吳富勝上開偵查中之證言，其向被告購買安非他命三次，時間應係97年12月中旬、97年12月25日至同年月26日間、98年1月5日；98年1月15日以電話聯絡被告無著。證人吳富勝此一供證，與其於警詢中所述者，出入甚鉅，如無必要之補強證據擔保其無訛，殊難率爾信實。
㈢證人吳富勝於原審結稱：伊於98年1月24日為警查獲至羅東
分局，伊當時有施用毒品，伊與被告交易毒品之地點在羅東聖母醫院附近的學校，而學校的名字伊不知道。伊不記得與被告交易次數是否是三次，因為時間經過太久了，伊不記得，每次向被告購買甲基安非他命的金額、數量，伊忘記了，購買毒品的數量並不一定，都是看伊當時身上所剩餘的錢來決定購買甲基安非他命的數量。97年12月25日20時45分至97年12月26日0時23分這五通電話，應該是為了與被告聯絡買毒的事情，該次有無交易成功，伊忘記了；98年1月5日下午10時31分至98年1月5日下午11時19分這三通電話，應該是與被告聯絡要買甲基安非他命的事情，當時伊可能在羅東鎮附近，但該次有無交易成功、被告是否有出來交易，伊忘記了；98年1月15日上午8時整至98年1月15日上午11時10分這4通電話，應該是與被告聯絡要購買甲基安非他命的事情，有無交易成功、交易地點，伊忘記了。伊與被告交易甲基安非他命，應該有三、四次，或是四、五次交易成功。（後改稱）應該有三次交易成功，交易的地點都是在聖母醫院附近，即對面國小的側門，伊不知道是哪壹所國小，就是羅東博愛醫院左轉的學校，在學校的小門（即側門）那裡交易。伊於警詢稱最後一次向被告買毒，好像是在97年12月左右，警詢筆錄所載應該比較真實，現在時間經過太久了，伊不太清楚。伊都是以2000元至4000元左右來購買甲基安非他命，都是以整數來購買，沒有用三千元向被告購買過甲基安非他命；（經質以偵訊中稱曾向被告購買甲基安非他命一次，該次係以5000元購買甲基安非他命）又改稱：如果伊之前於偵訊中說過，應該就曾向被告以5000元購買過毒品云云（見原審卷第96頁、第97頁至第101頁、第103頁）。其證詞模糊游移、前後矛盾之狀，至為灼然。益徵證人吳富勝之證言有諸多顯著之瑕疵可指，未可遽信。
㈣又宜蘭縣羅東鎮羅東國小址設宜蘭縣○○鎮○○路○號；宜
蘭縣羅東鎮成功國小址設宜蘭縣○○鎮○○街○○號；羅東聖母醫院址設宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號；羅東博愛醫院址設宜蘭縣○○鎮○○街○○號（均見本院卷附電子地圖及網頁列印資料）。惟依卷內被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄之記載，被告上開門號行動電話於97年12月25日與證人吳富勝所持用之0000000000號行動電話通話時，被告上開行動電話使用之基地台位置，或在宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號5樓頂，或在同縣鎮○○路○○○號9樓頂、或在同縣鎮○○路○○○號7樓頂；被告上開門號行動電話於98年1月5日與證人吳富勝所持用之0000000000號行動電話通話時，被告上開行動電話使用之基地台位置，或在同縣鎮○○路○○○號8樓頂（整編後為中山路三段222號）、或在同縣鎮○○路○○號7樓頂；被告上開門號行動電話於98年1月15日與證人吳富勝所持用之0000000000號行動電話通話時，被告上開行動電話使用之基地台位置，或在同縣鎮○○路○○○號8樓頂（整編後為中山路三段222號），或在同縣鎮○○路5之4號4樓頂（見98年度偵字第1027號卷第29之96頁、第29之111頁、第29之123頁）。其中宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號、興南路117號、民生路160號、中山路三段222號、和平路75號等基地台位置，均非與羅東國小、成功國小、聖母醫院、博愛醫院相毗鄰，甚至相隔甚遠（見卷內電子地圖），足見被告於使用上揭基地台通話期間，並未在羅東國小、成功國小、聖母醫院、博愛醫院或其周邊出現或活動。至於98年1月15日11時10分許，被告以0000000000號行動電話發話予0000000000號行動電話，所使用之基地台雖在毗鄰博愛國小之民族路5之4號4樓頂，顯示被告當時在博愛國小附近；然而此與證人吳富勝於偵查中供證其與被告交易毒品之時間均在晚上，及於原審結稱：伊因為白天要工作，所以向被告購買甲基安非他命之時間，都是於晚上云云（見98年度偵字第1027號卷第37頁，原審卷第101頁），大相逕庭。足見卷內被告與吳富勝間通話之通聯紀錄，與證人吳富勝敘述被告販賣毒品之情節未合，不能資為其真實性之擔保甚明。
㈤抑且，證人吳富勝於98年1月24日接受警詢及於98年3月16日
接受偵訊時，均不諱其施用甲基安非他命多次，並供明施用之方法（見警羅偵字第0983100858號卷第23頁，98年度偵字第1027號卷第38頁至第39頁）；於原審復坦言伊於98年1月24日為警查獲至羅東分局，伊當時有施用毒品，只有向被告買過毒品，沒有向其他人購買過甲基安非他命云云（見原審卷第96頁、第104頁）。惟案內並無證人吳富勝施用毒品之尿液鑑驗資料可稽，查閱證人吳富勝之前案紀錄，又未見其有何毒品前科，或曾因施用毒品接受觀察勒戒等處遇（見卷內本院被告前案紀錄表及施用毒品案件紀錄）。則證人吳富勝究竟有無施用第二級毒品甲基安非他命，猶有未明，其有無為施用毒品而向被告購買甲基安非他命之需，自非無可疑，此外，卷內又無其他事證足證吳富勝施用毒品，即難以信其施用毒品之自白，及為施用毒品而向被告買受毒品之證言屬實。
㈥被告並不爭執其使用0000000000號行動電話，公訴人以證人
劉鳳梅之證言足證被告使用0000000000號行動電話，僅有確認被告使用0000000000號行動電話之事實之效果，尚難進而認定被告有何販賣毒品之行為。證人林怡君於原審結稱不認識吳富勝，沒有交付過安非他命給吳富勝等語（見原審卷第149頁），亦不能資為不利於被告事實認定之依憑。
五、綜上，公訴人所舉事證，除證人吳富勝前後反覆不一、互核不合，殊非無瑕疵可指之片面陳述外，別無足以證明被告確有販賣毒品予吳富勝，或足資為證人吳富勝不利於被告供證之補強證據，無以排除合理性之懷疑，形成被告確有公訴意旨所指之販賣第二級甲基安非他命予吳富勝之確切心證，復查無其他積極證據，得證明被告確有何販賣毒品予吳富勝之犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知。原審不察，就被告被訴販賣第二級毒品予吳富勝部分犯嫌，遽予論處被告販賣第二級毒品罪三罪之罪刑，自有違誤。被告上訴指摘原審於此判斷不當，為有理由。應由本院將原判決此部分撤銷，並為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國99年10月1日※附錄：本案論罪科刑主要法條全文毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。