臺灣高等法院臺中分院98年度重勞上字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重勞上字第6號民事判決

裁判日期：民國98年11月24日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重勞上字第6號上訴人群健有線電視股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 蘇仙宜 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 鐘登科 律師複代理人廖奕婷律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國98年5月27日台灣台中地方法院97年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍佰陸拾貳萬貳仟零柒拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○起訴主張：被上訴人自民國87年8月22日起受僱於上訴人群健有線電視股份有限公司（以下簡稱群健公司），並於90年5月22日升任業務部業務經理一職。嗣於91年10月11日，上訴人竟以不實之事項，片面終止兩造間之勞動契約，並拒絕讓被上訴人繼續提供勞務。被上訴人遂對上訴人提起『確認確認僱傭關係存在之訴』，業經最高法院97年度台上字第416號判決被上訴人勝訴確定在案，從而兩造間之僱傭關係仍應存在。又上訴人無故將被上訴人解職並拒絕被上訴人提供勞務，依民法第487條之規定，被上訴人並無補服勞務之義務，上訴人仍應給付此期間之薪資予被上訴人。然上訴人對於被上訴人給付薪資之請求不予置理，顯有不依勞動契約給付報酬之情形，被上訴人乃於97年4月23日以97群科字第130號律師函終止兩造間之勞動契約，並依法訴請上訴人給付自91年10月11日起至97年4月23日止所積欠之薪資新台幣（下同）770萬8525元及資遣費112萬1662元，又參酌行政院主計處「廣播電視業受雇員每人每月平均薪資統計表」計算，則上訴人積欠薪資則應增為110萬55647元，資遣費則應增為171萬0300元，縱扣除期間被上訴人之其他工作收入總計253萬5120元，仍應給付被上訴人1023萬0827元（計算式：00000000＋0000000－0000000＝00000000），是以被上訴人僅請求其中883萬0187元，自為有理由。並聲明：上訴人應給付被上訴人883萬0187元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院補陳如下：
㈠查被上訴人自91年10月11日起，遭上訴人以不實事項，將被
上訴人違法不當解職後，被上訴人就兩造間之僱傭關係乙事，先於91年10月31日向臺中地方法院聲請調解，待調解不成立後，隨即於92年1月7日向臺中地方法院提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，該案業已於97年3月6日經最高法院97年度台上字第416號判決確定。準此，是自91年10月11日起，上訴人既已將被上訴人不當解職，則在兩造間之僱傭關係未確定前，被上訴人顯無從對上訴人行使薪資請求權，是該薪資請求權之時效自應從兩造間僱傭關係存在之訴於97年3月6日確定後，方開始起算。退萬步言之，被上訴人之薪資請求權時效縱於91年10月11日開始起算，亦已於92年1月7日因被上訴人起訴而生中斷之效果，並應於97年3月6日前開案見判決確定之後，重新起算5年之時效。從而被上訴人於97年6月4日提起本件給付之訴，其薪資請求權自未罹於時效而消滅。㈡本件上訴人公司確實頒定有業務獎金制度，依照業務人員管
理辦法，凡屬業務部人員，只要達成一定業績標準即可領取業務獎金，且凡被上訴人達成業績目標時，上訴人均發給業務獎金。上訴人雖提出未領獎金之業務人員薪資明細表並辯稱：上訴人公司自92年至97年每個月份中都有業務人員未領取業務、績效獎金，被上訴人於90年6、7、8月亦未領取業務獎金，足證該獎金非屬「經常性之給與」，非勞基法所定義之工資等云云。惟在認定「工資」時應以「該項給付是否為勞工因工作而獲得之報酬」為絕對標準，只要一項給付是屬勞動的對價，則不論該項給付是否為「經常性給與」，皆應被視為「工資」，故既然依照上訴人所訂立之獎金辦法，凡業務員達到一定業務標準即可獲得相對應之獎金，則該獎金即屬工資，是否屬經常性給付，並非絕對判斷因素。退步言之，縱使需判斷上訴人所給付之業務獎金是否為經常性給付，亦應從制度面觀之，凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自為勞基法所規定之工資。上訴人公司確實訂有獎金辦法，即無論是新進業務、正式業務、業務課長、業務經理，於制度上，在一般情形下，凡達到所規定之業務標準，即可領取業務獎金，此即應屬經常性給與，而符合工資之定義。準此，被上訴人訴請上訴人給付積欠之薪資及資遣費，即應包含業務獎金在內㈢被上訴人於前案確認之訴判決被上訴人勝訴確定後，即向上
訴人請求給付此期間被上訴人應受領薪資，而被上訴人應受領之薪資應包含固定月薪及營業獎金二部份已如上述。然上訴人卻僅願以固定月薪之部分計算應給付予被上訴人之薪資，是上訴人所提出之給付顯與債務本旨不符，自不生提出薪資給付之效力。再者，迄至今日為止，上訴人從未有對被上訴人提出任何給付。蓋於被上訴人發函要求上訴人給付薪資後，兩造雖有就薪資之計算進行協商，惟上訴人僅有向被上訴人表示願給付之金額，然上訴人所提出之數額實與實際積欠被上訴人之金額差距過大，是上訴人根本未有任何提出給付之行為。從而，上訴人既僅有對被上訴人表示願給付金額之行為，而其主張之金額亦與債之本旨不符，是上訴人根本未有提出給付之行為，被上訴人實無受領遲延。是上訴人主張上訴人之所以未能給付工資，係可歸責於被上訴人之受領遲延云云，顯非事實。故上訴人對於被上訴人補發薪資之請求未提出適當之薪資給付，上訴人顯有不依勞動契約給付報酬之行為。準此，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間之僱傭契約實有所本，上訴人自應依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，給付被上訴人資遣費。
㈣上訴人雖主張90年5月至91年9月被上訴人實際任職於上訴人
公司期間領取之固定月新與業績獎金折線圖，明顯與同期主計處「傳播及節目播送業」薪資調查統計表平均薪資折線圖毫無相關聯性，自無從依該統計表推算91年10月以後應補發與被上訴人之工資等云云。惟查，上訴人於原審時已同意，依照被上訴人工作內容，應屬於行政院主計處公布「行業名稱及定義」中之「傳播及節目播送業」，並將此為不爭執事項，足見上訴人亦認為被上訴人屬「傳播及節目播送業」平均薪資統計表所觀察、涵蓋之對象，自不得再主張被上訴人之薪資與該統計表無關。況且，該統計表所列平均薪資數值，係主計處將其於該等年度中所觀察、調查之傳播及節目播送業受雇員工之個別平均薪資予以加總、平均後之數值，自然不會與被上訴人個人之薪資折線圖完全相符，在統計學上更不能以前後兩者折線圖曲線不同，而謂兩者無關聯性。
㈤依據兩造於原審所不爭執之事項即「依被上訴人工作內容，
應屬於行政院主計處公布『行業名稱及定義』中之『傳播及節目播送業』」為計算基礎，上訴人應給付予被上訴人之薪資及資遣費如下：
⒈補償薪資部份：
查被上訴人91年9月份之薪資為15萬2830元，則被上訴人91年10月份應得之薪資，經比例變動計算後為14萬5863元（計算式：152830×41222/43191=145863）；91年11月份應得之薪資，經比例變動計算後為143145元（計算式：152830×40454/43191=143145），依此類推計算後，91年10月份起至97年3月份止，上訴人應給付被上訴人1094萬2276元。97年4月1日至97年4月23日，上訴人應給付被上訴人11萬3372元（計算式：147876×23/30=113372）。故就上訴人積欠被上訴人之薪資部份，上訴人於91年10月11日將被上訴人無故解職，迄至被上訴人於97年4月23日合法終止兩造間之僱傭關係為止，上訴人應補發予被上訴人1105萬5647元之薪資（計算式：00000000+113372=00000000）。
⒉資遣費部分：
次查，被上訴人之年資為9年8個月，又資遣費應依被上訴人終止契約前六個月（96年11月至97年4月）之平均薪資計算，故上訴人共應給付資遣費0000000元（計算式：176928×9+176928×8/12=0000000）。
⒊由上可知，自91年10月11日上訴人非法解僱被上訴人起至
97年4月23日被上訴人合法終止僱傭契約時止之期間，上訴人積欠被上訴人之薪資共計為1105萬5647元。另被上訴人已於97年4月23日合法終止兩造間之僱傭契約，上訴人應依法給付被上訴人資遣費共計為171萬0300元。縱使再扣除被上訴人遭上訴人非法解職之期間，被上訴人另行至他處工作之所得，上訴人尚應給付被上訴人1023萬0827元（計算式：00000000+000000-000000-000000-000000=00000000）。
⒋綜上所陳，若以行政院主計處所提供之「傳播及節目播送
業受雇員工每人每月平均薪資統計表」為計算基準，上訴人應給付被上訴人1023萬0827元，然被上訴人於原審時僅主張其中之一部即883萬0187元，是原審法院以上開統計表為計算基礎並判准命上訴人應給付予被上訴人883萬0187元，並無違誤。
㈥退步言之，縱不依行政院主計處所提供之「傳播及節目播送
業受雇員工每人每月平均薪資統計表」所載之平均薪資作為變動權數，以計算被上訴人得請求補發之薪資及資遣費，而認民法第487條之「報酬」應依勞基法所定義之「工資」為認定標準，上訴人應補發予被上訴人之薪資及資遣費亦為883萬0187元，即使再扣除被上訴人另行至他處工作之所得，上訴人仍應再給付被上訴人629萬5067元：
⒈退步言之，若認民法第487條之「報酬」應依勞基法所定
義之「工資」為認定標準，被上訴人得請求之薪資及資遣費，應依被上訴人遭非法解職6個月（91年4月至91年9月）之平均薪資計算，且應包含固定月薪及業績獎金部分，已如前述。
⒉據被上訴人「2002/04~2002/09薪資明細表」，上訴人將被上訴人無故解職前六個月內，被上訴人之薪資分別為：
91年9月15萬2830元（扣除年節獎金1000元）、同年8月11萬0805元、同年7月11萬2597元、同年6月10萬8813元、同年5月10萬5973元及同年4月10萬5188元，故計算後被上訴人之平均薪資應為11萬6034元。
⒊補發薪資部分：
上訴人於91年10月11日將被上訴人無故解職，迄至被上訴人於97年4月23日合法終止兩造間之僱傭關係為止，上訴人計有66個月又13天之薪資尚未給付予被上訴人，是上訴人應給付予被上訴人770萬8525元（計算式：116034×66＋116034×13∕30＝0000000）⒋資遣費部分：
被上訴人之年資共為9年又8月，以平均薪資11萬6034元計算，上訴人共應給付資遣費112萬1662元予被上訴人（計算式：116034×9＋116034×8/12＝0000000）。
⒌以上總計，依法上訴人應補發予被上訴人之薪資及資遣費
應為883萬0187元，縱扣除被上訴人另行至他處工作之所得，上訴人仍應再給付被上訴人629萬5067元（計算式：0000000－000000－000000－000000－000000－000000－000000＝0000000)。
㈦綜上，爰聲明求為判決：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人雖自91年10月12日起即未給付工資予被上訴人，然補發工資應以實際可得之報酬，而非以平均薪資計算，且92年4月4日之前之每月工資請求權已因逾五年時效而消滅，而被上訴人未服勞務期間轉向他處服勞務所得之利益亦應予扣除。又上訴人未補發工資係因被上訴人拒絕受領，不可歸責於上訴人，被上訴人以此終止勞動契約不合法。縱認上訴人有給付資遣費之義務，亦應以97年4月23日前6個月之工資總額計算平均工資及資遣費等語置辯。並聲明：請求駁回被上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
上訴人於本院補陳如下：
㈠被上訴人自91年10月12日起遭上訴人不合法解雇，被上訴人
於是日即得訴請上訴人給付薪資，法院即須受理審判，並不以確認僱傭關係存在之訴判決確定為其審判條件，被上訴人請求權之行使並無任何法律上之障礙；又被上訴人提起確認僱佣關係存在之訴，非屬於債權人對於債務人請求履行債務之訴而無中斷時效之效果；亦無礙於其得提起請求薪資給付之訴之法律上權利，亦即被上訴人於得合併提起確認僱佣關係存在及請求給付薪資之訴。是以，被上訴人雖有於92年1月7日提起確認僱傭關係存在之訴，然並無於起訴同時一併請求給付工資，核無時效中斷事由。故被上訴人遲至97年4月初始發函請求上訴人給付工資，則92年4月4日以前之薪資請求權確實已罹於時效。
㈡查被上訴人自90年5月起調任業務部經理，而上訴人群健公
司自88年7月1日起即頒訂「績效獎金（津貼）管理辦法」，該辦法清楚載明所規範之績效獎金係指每月視員工工作績效程度而發放之變動薪，目的在激勵員工。爾後業務部陸續於90年9月頒訂「業務人員管理辦法」、91年9月頒訂「CATV/HSI/DVS業務人員管理辦法」，甚至在被上訴人離職後亦陸續變動獎金辦法，揆諸上訴人群健公司歷來制訂之業績獎金辦法，均需達一定目標始得發放，並非在一般情形下經常可領得之報酬，與勞基法第2條第3款計件以現金發放之獎金等經常性給與概念截然不同。
㈢上訴人應補發之薪資應以固定月薪6萬3800元計算，上訴人
於97年4月28日正式以群健法字第00970428號函通知被上訴人於97年5月5日至上訴人公司協商時，已明確表示上訴人同意依固定月薪補發工資，但為被上訴人當場預示拒絕，致未能給付。嗣後，上訴人公司之代理人 林志峰 亦再多次與被上訴人以電子郵件溝通，清楚表示上訴人公司確有準備給付之誠意，依法應已生提出給付之效力。故上訴人公司之所以未能給付工資，並非可歸責於上訴人之事由，而係可歸責於被上訴人之受領遲延，被上訴人自不得依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約請求資遣費。又被上訴人終止契約既不合法，則上訴人於原審以97年7月10日答辯狀通知被上訴人返回公司上班，惟被上訴人迄未復職，連續曠工已達三日以上，上訴人已於97年7月22日依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，以存證信函終止兩造間之勞動契約，併與敘明。㈣倘認被上訴人得依勞基法第14條第5款終止勞動契約，則依
勞基法第2條第4款，平均工資乃計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而被上訴人以原證三律師函終止勞動契約之意思表示於97年4月24日送達被告，自應以該日前六個月應得之工資計算平均工資，絕非如被上訴人主張以92年4月至9月之平均薪資計算之。
㈤原審自行提出主計處受雇員工薪資調查統計表，要求兩造表
明被上訴人屬於何種行業別，再要求以被上訴人91年9月份當月之薪資15萬2830元為基準，依照該統計表所示所屬行業別之「平均薪資」變動比例計算被上訴人所得請求之薪資，不僅有違當事人進行主義與辯論主義，況且被上訴人甲○○自90年5月至91年9月任職業務部經理僅約1年5個月期間，每月所領取之固定月薪與業績獎金總和最多約15萬元，最少約6萬元，惟依原審計算方式，91年10月以後至97年4月，總計5年7個月期間，可得請求之補發薪資，每月均在14萬元以上，甚至有8個月的補發薪資高達2、30萬元之譜，遠高於甲○○實際擔任業務部經理期間底薪、獎金總和的兩倍以上，造成遭非法解僱後可得薪資比任職期間多兩倍之異狀，明顯不符常情，原審判決顯然有違論理與經驗法則。查被上訴人甲○○97年2至4月間於他處勞務所得之薪資，每月工資約6萬元，與任職上訴人公司期間固定月薪相當，故上訴人主張補發薪資以固定月薪6萬3800元計算，顯然與甲○○個人能力、工作態度可得之報酬相當。
㈥綜上，則上訴人補發工資之為：91年10月12日至97年4月23
日固定月薪423萬8447元，扣除91年10月12日至92年4月4日，罹於時效之薪資36萬7913元，再扣除92年4月5日至97年4月23日，被上訴人他處勞力所得247萬0775元，總計應為139萬9759元（計算式：0000000-000000-0000000=0000000）。
爰聲明求為判決：⒈原判決命上訴人給付被上訴人超過139萬9759元部分之本息及其假執行之宣告應予廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人於91年10月11日（時任業務部經理）遭上訴人違法
解職，嗣被上訴人提起確認僱傭關係存在之訴，經判決確定勝訴在案（歷審案號：本院92年度勞訴字第52號、台灣高等法院台中分院93年度重勞上字第1號、96年度重勞上更㈠字第1號、最高法院96年度台上字第863號、97年度台上字第416號）。
㈡被上訴人於非法解職後，曾至他處工作，歷年薪資所得如下
：96年為20萬元，95年為27萬8207元，94年為81萬6171元，93年84萬3377元，92年為24萬3832元，合計238萬1587元。
兩造同意自被上訴人之請求中扣除之。被上訴人97年間自2月份方開始工作，每月薪資為5萬5494元，至同年4月23日止所得為15萬3533元〔計算式如下：55494×（2+23/30）＝153533〕，合計253萬5120元。
㈢被上訴人於97年4月23日寄發97科字第130號律師函終止兩造
間之僱傭關係。被上訴人年資自87年8月22日起算至97年4月23日止，年資共為9年又8個月（超過部分不滿1月，被上訴人同意捨去，以整數部分計算）。
㈣依被上訴人工作內容，應屬於行政院主計處公布「行業名稱及定義」中之「傳播及節目播送業」。
四、兩造爭執者厥為如下：㈠被上訴人於91年10月12日起至92年4月4日之薪資請求是否罹
於時效？㈡上訴人應給付予被上訴人之補發薪資及資遣費應如何計算？㈢被上訴人終止兩造間之僱傭契約是否合法?是否得請求資遣
費?㈣若被上訴人終止契約合法，所得請求之薪資及資遣費之數額
為何？
五、本院得心證如下：㈠關於被上訴人於91年10月12日起至92年4月4日之薪資請求是
否罹於時效？⒈民法第126條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指
基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，且依民法第126條之文義觀之，凡屬利息、租金、贍養費、退職金及其他與利息、租金、贍養費、退職金等具有同一性質之定期給付債權，皆有該條所定短期消滅時效之適用；又該條短期消滅時效規定之所由設，乃係因該類短期給付債權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故，是從該條立法意旨將短期之定期給付債權納入短期消滅時效範圍，以促使短期定期債權之債權人及早行使權利，使法律關係早歸於確定之立法意旨觀之，亦無將同屬短期定期債權之薪資債權排除在外之理，是民法第126條所指之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，應包括薪資請求權在內，合先敘明。
⒉次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前
段定有明文。所謂請求權可行使時，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。查被上訴人自91年10月12日起遭上訴人不合法解雇，嗣經被上訴人提起確認兩造僱傭關係存在訴訟，雖然前開訴訟案件於97年3月6日始告確定，此有最高法院97年度台上字第416號判決書影本附卷可稽（見原審卷第6至9頁），惟被上訴人於91年10月12日起，即得訴請上訴人給付薪資，並不以確認僱傭關係存在之訴判決確定為其請求之條件，故被上訴人請求權之行使並無任何法律上之障礙。又被上訴人提起確認僱關係存在之訴，非屬於債權人對於債務人請求履行債務之訴，且無礙於其得提起請求薪資給付之訴之法律上權利，是以，被上訴人雖於92年1月7日提起確認僱傭關係存在之訴，並不中斷薪資請求權時效之進行。是以，被上訴人雖於92年1月7日提起確認僱傭關係存在之訴，然遲至97年4月始以97年4月1日97群科字第0113號函請求上訴人給付工資，上訴人於97年4月4日收受該函文（詳見原審卷第10頁），則92年4月4日以前之薪資請求權已罹於時效。被上訴人主張此部分之薪資請求權尚未罹於時效，核不可採。㈡關於上訴人應給付予被上訴人之補發薪資及資遣費應如何計
算？⒈被上訴人主張補發薪資及資遣費均應依被上訴人遭非法解
職前6個月（91年4月至同年9月）之平均薪資（包含營業獎金）作為計算之基礎，即11萬6034元。上訴人則抗辯應以被上訴人固定薪資6萬3800元計算，獎金不應計入。資遣費則應以97年4月上訴人解除契約之前六個月平均薪資計算云云。按「所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。」，最高法院著有86年台上字第1681號裁判要旨可資參照。查上訴人群健公司自88年7月1日起即頒訂「績效獎金（津貼）管理辦法」、90年9月頒訂「業務人員管理辦法」、91年9月頒訂「CATV/HSI/DV
S業務人員管理辦法」，甚至在被上訴人離職後亦陸續變動獎金辦法（詳見本院卷第141至143、原審卷第139至149頁、原審卷第160至221頁），由上開辦法觀之，群健公司於一般情形下，當其業務部員工供給之勞務達到預期之結果時，即達到獎金辦法之目標，群健公司即負有相對應給付之義務，則該獎金即為受僱人勞動之對價，不論其形式上名稱究為業務獎金、績效獎金或營業獎金，均應為工資之一部。
⒉上訴人雖抗辯上訴人公司於92年10月起業務招攬型態變更
，直接銷售部門改以大樓公關服務為主，工作重點在「查緝私接有線電視」而非銷售產品，故業務部門已無銷售CA
TV、HSI、DVS之業績目標與業績獎金云云。然上開業務招攬型態之變更不惟公司經營策略之改變，亦涉及業務獎金之發放方式，是以此業務招攬型態之變更自會致使兩造僱傭契約內容變更，是以該契約內容之變更應使締約雙方知悉並同意始對締約雙方生效。本件，上訴人於92年10月起，即被上訴人離職後始變更業務招攬型態，則被上訴人無從知悉僱傭契約內容之變更之機會，亦未為同意之意思表示，是以本件補發薪資應以被上訴人於被解職前與上訴人間之原勞動條件內容為基礎，計算上訴人於遲延受領勞務期間應補發之薪資，而非以上訴人遲延受領勞務期間與其他勞工間之勞動條件做為計算補發薪資之基礎。是上訴人抗辯被上訴人離職後，業務部門已無銷售CATV、HSI、DVS之業績目標與業績獎金，不得將此業績獎金納入補發薪資之計算機處，核不可採。
⒊上訴人另抗辯業務獎金係以受僱人供給之勞務達到預期之
結果時，僱用人方有給付之義務，是以並非每位員工均得領取，故業務獎金並不屬於經常性給予之工資云云。按工資暨為勞工之勞力所得，為其勞動之對價，惟每位勞工之工作能力不盡然相同，則其勞動對價自不相同，因此判斷是否為經常性給付應就同一勞工觀察之，而非以全體勞工而言，是以縱然上訴人公司每個月份或許有部分員工未領取業績獎金，而就遭不法解雇之員工而言，業務獎金為經常可領取者，或可得預期領取者，則該業務獎金應屬工資之範疇。查被上訴人於90年9月至90年10月每月均領取三萬餘至八萬餘元不等之業務獎金，有上訴人所提之員工薪資明細表附卷可參（詳見原審卷第88頁），足見以被上訴人之工作能力而言，倘若被上訴人未遭被上訴人不法解雇，每月均可領取金額不等之業務獎金，是以被上訴人之薪資結構自應包含業務獎金，被上訴人主張補發薪資及資遣費均應依被上訴人遭非法解職前6個月（91年4月至同年9月）之平均薪資，包含業務營業獎金，作為計算之基礎，應為可採。
㈢關於被上訴人終止僱傭契約是否合法?
⒈被上訴人於前案確認之訴判決被上訴人勝訴確定後，即向
上訴人請求給付此期間被上訴人應受領薪資，而被上訴人應受領之薪資應包含固定月薪及獎金二部份，已如前述，然上訴人卻僅願以固定月薪之部分計算應給付予被上訴人之薪資，是上訴人所提出之給付顯與債務本旨不符，自不生提出薪資給付之效力。是上訴人根本未有提出給付之行為，於此前提下，應認被上訴人並未受領遲延。蓋上訴人對於被上訴人補發薪資之請求未提出適當之薪資給付，上訴人顯有不依勞動契約給付報酬之行為。準此，被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩造間之僱傭契約即有所本，上訴人自應依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，給付被上訴人資遣費。
⒉終止契約本屬單方法律行為，僅須向他方當事人為意思表
示即生效力，尚無待他方當事人同意之必要。是被上訴人前以97年4月23日97群科字第130號律師函為終止兩造間僱傭契約之意思表示，該函並已於97年4月24日（應為24日之誤寫）到達上訴人公司，是上訴人公司於收受上開終止契約之函文時，被上訴人終止契約之意思表示已生效力，不因上訴人公司表示不同意而有影響，且上訴人公司亦無從再更行終止。
⒊綜上，在上訴人未能提出適當之薪資予被上訴人之情況下
，被上訴人終止兩造間之僱傭契約，核為適法，是上訴人自應給付資遣費予被上訴人。
㈣關於被上訴人所得請求補發薪資與資遣費數額為何？
⒈原審以行政院主計處所提供「廣播及節目播送業受雇員工
每人每月平均薪資統計表」所載之廣播及節目播送業受雇員工平均薪資作為變動權數，計算被上訴人得請求之薪資、資遣費額度，固不失為衡量補發薪資及請求資遣費之請求是否合理之方式之一，惟薪資或報酬為僱傭契約之重要內容，本於契約自由原則，應由僱傭契約之兩造自行約定，締約人並應受此契約之拘束，是以補發薪資及資遣費之計算自應以遭不法解雇之勞工，於被解雇前與雇主間之原僱傭契約內容為基礎，計算雇主於遲延受領勞務期間應補發之薪資，並據此計算資遣費，而非以此期間內其他僱傭契約之勞動條件做為計算基礎，是本院認為本件以被上訴人於遭上訴人不法解雇前六個月之平均薪資（含業務獎金），作為計算補發薪資及資遣費之計算基礎為適當。查被上訴人於91年4月至9月之薪資分別為：10萬5188元、10萬5973元、10萬8813元、11萬2597元、11萬0805元、15萬2830元，有被上訴人所提薪資明細表附卷可稽（詳見原審卷第12頁），是91年4月至91年9月之平均薪資為11萬6034元。
⒉上訴人積欠被上訴人之薪資部分，自91年10月11日上訴人
將被上訴人無故解職迄至被上訴人於97年4月23日合法終止兩造間之僱傭關係為止，計有66個月又13天之薪資尚未給付，惟91年10月12至92年4月4日之薪資已罹於時效，已如前述，是被上訴人得向上訴人請求補發92年4月5日至97年4月23日之薪資，即五年又19日之薪資，共計703萬5528元【計算式：116034〔（512）＋19/30〕＝0000000.2，元以下四捨五入】。
⒊資遣費部分，被上訴人之年資共為9年又8月，亦應以平均
薪資11萬6034元計算，上訴人共應給付資遣費112萬1662元予被上訴人。【計算式：116034（9+8/12）＝0000000元】。
⒋被上訴人自上訴人非法解職之日起至被上訴人解除兩造僱
傭契約之日止，被上訴人另行至他處工作之所得合計253萬5120元，兩造均同意將此部分予以扣除，則被上訴人得請求之金額為562萬2070元【計算式：0000000＋0000000-0000000＝0000000】。
㈤綜上所述，被上訴人本於僱傭契約請求補發薪資，請求上訴
人給付883萬0187元，及自97年6月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於562萬2070元之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國98年11月24日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官李平勳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江丞晏中華民國98年11月24日