裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第675號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺南地方法院民事判決97年度訴字第675號原告甲○○訴訟代理人 徐建光 律師被告台南縣麻豆鎮公所法定代理人丙○○訴訟代理人 陳琪苗 律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號29Ａ部分面積二百八十七平方公尺之柏油地面剷除，並將該部分土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰柒拾陸萬元供擔保後得假執行；惟被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰貳拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地，如附圖所示29A部分面積287平方公尺柏油地面剷除，將土地返還原告。
㈡被告應給付原告新台幣270,400元及自民國97年5月15日起至返還土地之日止每日新台幣148元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地），面
積415.65平方公尺，為原告於民國79年12月15日向訴外人 郭楊玉換 買受，並於80年1月3日登記所有權於原告名下，系爭土地南面緊臨舊176線縣道既成道路（即同段28地號國有土地），然並非該路段既成道路之範圍，此有地籍圖謄本1份及土地登記簿謄本2份可稽（原證一）。87年間，訴外人台南縣政府為了解公有土地地籍情形，曾以87年10月17日（87）府工都字第184892號函示被告，並由被告於87年11月9日函請麻豆地政事務所於87年11月16日就系爭土地南側之28地號國有土地鑑界，此有28地號鑑界成果圖影本可證（原證二）。原告始發現被告於之前鋪設28地號國有土地既成道路柏油地面時，竟偏鋪於原告所有系爭部分土地上，而28地號國有土地既成道路南側沿線部分卻漏未鋪設，此有照片二幀可參（原證三）。原告與抵押權人郭楊玉換曾於88年8月28日共同具名向被告陳情反對，請依上開鑑界成果圖重新鋪設於28地號公有土地上，以免侵害原告之財產權（原證四）；被告以88年9月6日88麻所建字第10989號函復稱俟該既成道路（指28地號國有地）留設路線及寬度確定後再行辦理等語塘塞（原證五）。按被告未經系爭土地所有權人同意，擅在系爭土地如附圖所示29Ａ部分鋪設柏油地面，自屬無權占用系爭土地。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。查被告未經原告同意，擅自將系爭土地如附圖29Ａ所示部分鋪設柏油，原告依民法第767條規定，請求被告剷除系爭土地柏油地面，將系爭土地返還原告，即屬有據。
㈢次按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條亦定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；而憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力之侵害，俾能實現個人自由，發展人格及維護尊嚴，如因公用或其他公益目的之分要，國家雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨（最高法院60年台上字第1695號判例及司法院大法官會議釋字第400號、第440號解釋文參照），故被告在未徵收前即擅自於前揭土地上鋪設柏油，占有使用系爭土地之繼續狀態，自難謂未獲有利益，而系爭土地除被占用部分外，均種植果樹，故原告因被告占有行為，致受有不能完整使用、收益系爭土地之損害，甚為明灼。
㈣又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建物申報總
價額年息百分之10為限，而上開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第l項、第105條分別定有明文。另土地法第97條第1項規定所謂土地地價，依土地法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告地價期問內自行申報之地價而言。再者，無權占有他人之土地，獲有使用之利益，其價額相當於租金，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定。準此，原告依法請求之不當得利，以起訴日（97年5月15日）前五年內為據，即自92年5月15日起算，依土地地價謄本所示（原證六），系爭土地之申報地價每平方公尺為2,
080元計算，即屬有據。㈤另查，系爭土地之坐落位於○○鎮○○○○○道路與舊176線
縣道既成道路間，屬住宅區，鄰近交通便利，商業繁盛，並參酌被告使用所能獲利等情形，認本件被告所受利益金額以按土地申報價額年息百分之10計算為適當。從而，原告依不當得利法律關係向被告請求自92年5月15日起至97年5月14日止5年共計270,400元（計算方式，依每平方公尺之申報地價2,080元×實際占用面積260平方公尺×年息10%×占用年數5年=270,400），及自97年5月15日起至返還土地之日止，每日148元（每年54,080元÷365日），自屬有據。
三、對被告答辯之陳述：㈠被告主張系爭土地屬於既成巷道之一部分，為具有公用地役
關係存在之既成道路，並舉「台南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」評議認為該巷道包括被告鋪設之柏油路面（本院卷第30頁），以及提出63年9月測繪之都市計劃地形圖（本院卷第28頁），主張其於系爭土地部分土地上鋪設柏油路面，並非無權占用等語。經查，被告上開主張顯非有理由，茲逐一駁斥如後。
㈡系爭土地非屬於現有既成道路範圍內，並非實際供公眾通行
之道路，該處既成道路僅為同段28地號國有土地（即舊176線縣道），系爭土地並無公用地役關係存在：
1.系爭土地僅係原拓寬預定地，並非既成道路之範圍：經查，政府「擬定高速公路麻豆交流道附近特定區計畫」66年實施前，將舊176線縣道之既成道路沿線兩側原規劃為15公尺拓寬預定地，而將系爭土地規劃在內，嗣因75年間，於系爭土地北側即麻豆都市計劃北外環30公尺寬計劃道路開闢完成，原規劃之15公尺道路拓寬預定地之運輸功能，已為該外環道路取代，而無興建之必要，此有台南縣政府於76年1月27日76府建都字第7570號函可稽（原證七）。顯見系爭土地僅為拓寬預定地，而非原有既成道路。嗣被告雖曾就該原既成道路應留設多少寬度方案於76年4月1日公告，然因部分地主提出異議，致未實施而無結果。是該預定拓寬15公尺道路案不僅迄未開闢，亦未辦理徵收，而就原既成道路（舊176線縣道）兩側應留設多少公尺，亦無結果，則被告憑何依據擅於87年間於系爭土地上鋪設柏油？
2.系爭土地不具有公用地役關係存在：基上說明，系爭土地僅係原拓寬工程預定地，非為實際供公眾通行之既成道路土地，自日據時期以來，實際供公眾通行之土地範圍，僅在同段28地號國有土地範圍（即舊176線縣道），其通行寬度僅為
3.8公尺至6公尺間，系爭土地上並無公用地役關係之成立，此可參照台南縣政府90年6月18日90府法濟字地87212號訴願決定書所載內容足證（原證八）；故被告主張現有巷道為8至9公尺，系爭土地部分（指鋪設柏油路部分）屬現有巷道之範圍，為具有公用地役關係等語，顯非事實。
㈢系爭土地根本不符既成道路要件：
按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書可參。茲就其要件說明如下：
1.系爭土地非為不特定之公眾通行所必要之土地：系爭土地並非為不特定之公眾通行所必要之土地，該處必要之通行道路僅為同段國有28地號土地(即舊176線縣道）。
再者，附近之大同街與外環道路相通，欲往下營的車輛可直行接上外環道路，顯見不特定之公眾並非必須經過系爭土地始能通行。
2.於公眾通行之初，土地所有權人並非無阻止之情事：原告發現被告鋪設柏油面之初，即有向被告提出陳情(詳原證四)，並非無阻止之情事。
3.須經歷之年代久遠而未曾中斷：⑴供公眾通行之部分為同段國有28地號土地(即舊176線縣
道），系爭土地係經被告違法鋪設柏油路面始有公眾開始通行，自與年代久遠之要件不符。
⑵被告雖以證人乙○○之證述及其提出之照片欲證明系爭土
地為既成道路。但查：①證人對其在90年間提起訴願案件之駁回結果是否確定，自稱已經不記得，對於幾十年前之事卻仍記得，實有違經驗法則。②證人提起訴願之時已為如此主張，但遭駁回，該訴願決定理由亦敘明既成道路範圍並非如證人當庭所陳之寬度；且證人提到確切之年代，與所謂年代久遠（例如始於日據時期、八七水災等）之要件亦有不符。③證人所提照片，並無法看出系爭道路之寬度，與現況也不相符合，難認與先前之道路有何關連，其在73年間結婚，亦非屬年代久遠，不復記憶之事，均與既成巷道之要件不符。④證人所述現場之電話線桿，經向電信局查詢結果，係在88年8月間設置，並非60幾年間設置，此有現場電話線桿之照片（原證九）可證，足認證人所述不實。
㈣被告提出63年9月測繪之都市計劃地形圖，無法證明當時該巷道即有約8至9公尺不等寬度，而涵括系爭部分土地：
按該63年9月之地形圖，僅顯示麻豆鎮該區○市○○道路之計畫情況及依前述預定拓寬15公尺地籍邊線所繪製之圖示，並非依該地實際舊176線縣道之既成道路所繪製，故其提出之該地形圖，無足證明該處巷道於渠時即有8至9公尺不等寬度而涵括系爭部分土地，此可參照前揭台南縣政府90年6月18日訴願決定書自明。
㈤系爭土地並非現有巷道：
被告另以系爭巷道經「台南縣現有巷道及建築線指示爭議評議小組」決議：「…建議本案現有巷道範圍南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界…」，主張該巷道包括被告鋪設之柏油路面云云。但查：
1.被告先於87年擅自違法鋪設柏油路面在先，嗣於96年3月23日再提請上開評議小組以違法鋪設之柏油路面北界作為現有巷道範圍，決議「建議本案現有巷道範圍…北以現有柏油路面北側為界…」等情，顯然違反憲法保障人民財產權及侵害原告所有權；按被告未經原告同意於87年間擅自鋪設柏油在前，事後再提請評議小組評議以此違法鋪設之柏油路北界為既成道路之範圍，茍如此可認為合法，則所有面臨道路兩側之私有土地，政府機關如欲拓寬，將逕提評議小組評議後，即可認為屬道路範圍而擅自拓寬鋪設柏油路面，其理至明。
2.該評議小組上開評議，並未直接認定現有巷道範圍，僅係「建議」而已，故被告主張該評議小組認為巷道包括其鋪設之柏油路面，主張並非無權占用，已有違誤。再者，系爭土地並不符合台南縣建築管理自治條例第4條規定之現有巷道要件，評議小組將未具有公用地役關係亦不符合該條規定之系爭土地如附圖29A部分逕決議建議為現有巷道，於法不合。
㈥按台南縣建築管理自治條例第4條第1項所稱「現有巷道」
，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國73年11月7日本法（指建築法）修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
1.系爭土地並非具有公用用地役關係之既成巷道已如前述，且原告從未出具公眾通行同意書，亦未捐獻土地為道路使用，顯不符上開條例第4條第1項第1、2、3款規定之要件。
2.被告主張上開評議小組第一案說明（三）：「…。本府於民國76年1月27日函請麻豆鎮公參考地籍圖、實際使用情況，劃設現有巷道保留之方案，惟該方案經麻豆鎮公所於76年4月1日公告後(註：資料係由陳情人提供)，公告期間引發鄰近居民抗議，並經公所協調無成，該現有巷道保留方案未能通過，爾後建築線指示，依公所供資料顯示，仍以該15米地界線為建築線。」然上開建築線之指示，既係在73年11月
7日建築法修正公布後，自亦不符上開條例第4條第1項第
4款規定之要件。
3.另依評議小組就本案決議㈡內容所載：「有關本現有巷道認定案，自76年起因雙方各本立場，迄今仍無完善解決對策，為解決二造雙方爭議及維護雙方利益，『建議』本案現有巷道範圍南以...北以現有柏油路面北界，請麻豆鎮公所以此方案與當地居民溝通...」等語（詳見被告所提證物二），足資證明該評議小組，並非認定被告鋪設之柏油路面即為現有巷道，被告執該評議小組上開建議案，遽主張其有權於系爭土地上鋪設柏油，顯無理由。
4.另評議小組評議建請被告，爾後建築線之指示案件，依評議小組建議辦理，亦不符台南縣建築管理自治條例第5條第1項第1款建築線指定之規定：按台南縣建築管理自治條例第
5條第1項第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、實施都市計畫之建築基地，面臨巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線。巷道長度超過上開規定者兩旁應均等退讓，以合計達到6公尺之邊界線作為建築線。」經查，因麻豆北外環30米道路係沿舊
176線縣道東面路段為基線截彎取直開闢完成，造成本件系爭土地南側面臨之原有176縣道既成道路東西兩方留有出口，而逾80公尺，建築線之指定依上開建築管理自治條例規定，即應按舊176線既成道路中心線為準兩旁均應對等退讓，達到6公尺寬度之邊界線作為建築線，始為合法。該評議小組違反上開建築管理自治條例規定，未建議以同段28地號國有土地之既成道路（舊176線）中心線為準，兩旁均等退讓達6公尺寬度之邊界線作為建築線，逕自以違法偏北鋪設於系爭土地上之柏油路面北界，建議作為建築線，顯有未合。
5.又建築線之指定，並非即可視為或推定在建築線範圍內之土地全為現有巷道或既成道路而具有公用地役關係，亦非被告據此即可未經土地所有權人同意，擅自於其上占用鋪設柏油路面：按建築基地所有權人於興建時，固須經政府機關為建築線之指定，然建築線之指定，並非即可視為在建築線範圍內之土地為現有巷道或既成道路，或即具有公用地役關係，亦非政府機關即得於該建築線範圍內之土地擅自佔用鋪設柏油路面，諸如在都市○○道路未徵收開闢前，面臨該計劃道路基地所有人仍得申請建築，其建築線之指定，依建築法等相關規定，均係以該尚未開闢之計劃道路邊界作為建築線，然政府機關並不因此即得在該未徵收之計劃道路上占用鋪設柏油路面，其理甚明。是本件被告於系爭土地上擅自鋪設柏油路面，自屬無權占有。
㈦依台南縣政府90府法濟字第87212號訴願決定書（本院卷第
51頁）及被告當時所提答辯書（本院卷第118頁）所附證物，即可認定本件系爭土地並非既成道路之範圍，既成道路之範圍僅存於國有28號土地：
1.被告當時所提90年3月30日答辯書及附證一「地籍圖謄本套繪逕為分割道平面圖」（本院卷第120頁）、附證三「都市計劃實施前後對照圖」（本院卷第121頁）所示：該分割道平面圖中標示有「公有地既成道路、道28」、「國有財產局道路用地」等字樣；而都市計劃實施前後對照圖中亦標繪指出「原既成道路」範圍在於公有土地28地號，本件系爭土地則標示為「被切斷既成道路併行部分區段」，亦即國有既成道路28地號土地被切斷後，本件系爭土地僅係與該既成道路○○區段○○○○路段)，由此可見本件系爭土地確非屬既成道路之範圍至明。
2.另參照台南縣政府90府法濟字第87212號訴願決定書內容，明載「依卷附之地籍套繪圖」(指上開地籍圖謄本套繪逕為分割道平面圖)，圖上兩紅色虛線，係屬都市計畫前政府之預定拓寬工程所分割之地籍線」、「惟該拓寬預定工程因所有權人間仍有爭議，至今尚未實施，故自日據時代以來，所供公眾通行之道路寬度僅為目前實際所通行道路之寬度。依卷附資料與照片所示，僅為3.8公尺至6公尺間…是以實際供公眾通行之土地範圍，其通行寬度僅為3.8公尺至6公尺之間」、「依本府城鄉發展局所簽示之意見，本案實際供公眾通行、具有公用地役關係之既成道路，其寬度應為3.8公尺至6公尺間，"其餘土地"並不屬實際供公眾通行之道路」等語。
3.該訴願案中所稱之系爭土地包○○○鎮○○段○○號、39號及41地號土地，而該訴願決定書理由三復明載：「次查，依實際既成道路寬度量測，系爭土地係屬既成道路範圍外之土地，非屬目前實際供公眾通行之道路，此有地籍套繪圖等資料在卷可稽。是以訴願人(指訴外人即本件證人乙○○）所主張之系爭土地上並無公用地役關係之成立，其地目雖為『道』，惟查其土地使用分區為都市計劃之住宅區，係私有土地，其土地所有權人本得基於所有權，依法使用收益之」等語，足認本件系爭油車段29號土地，已為上開訴願決定認定屬既成道路範圍外之土地，非屬供公眾通行之道路至明。
4.另由本案卷內之地籍圖及複丈成果圖(比例尺均為1/500)，該路段公有28地號土地，寬度約3公尺~6公尺，略同於上開訴願決定書所認之寬度，益見本件系爭土地並非既成道路之範圍。
5.公有28地號土地南側之排水溝並非在28地號範圍內，依前開訴願案被告於90年3月30日所提答辯理由第四項所載，該排水溝係被告依76年4月1日公告案，原本欲保留6公尺道路案所函報台南縣政府之留存路線，先施設完成南側水溝。故南側水溝之施設與本件公有土地28地號北側系爭土地是否既成道路無關。
四、證據：㈠提出土地登記簿謄本5份、地籍圖謄本1份、複丈成果圖影
本1份、照片4幀、陳情書繕本、麻豆鎮公所88年9月6日88麻所建字第10989號函影本、土地地價謄本、台南縣政府76年1月27日76府建都字第7570號函影本及台南縣政府90年
6月18日90府法濟字第87212號訴願決定書影本各1份為證。
㈡聲請台南縣麻豆地政事務所測量台南縣○○鎮○○段○○號土地，並製作複丈成果圖為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠本件原告以系爭土地南面緊臨舊176縣道既成道路（即同地
段28地號國有土地），然非該路段既成道路之範圍，原告於87年就系爭土地南側之28地號國有土地鑑界，始發現被告之前鋪設28地號國有土地既成道路柏油地面時，竟偏鋪於其所有系爭土地上，而28地號國有土地既成道路南側沿線卻漏未鋪設，被告未經土地所有權人同意擅自在土地如附圖所示29Ａ部分鋪設柏油地面，屬無權占用土地為由，主張被告應剷除系爭土地柏油路面，並給付無權占用土地所獲得相當於租金之利益。
㈡按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）。」、「公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。」，最高法院87年台上字第1842號、88年台上字第698號判決意旨參照。查系爭土地位於原高速公路麻豆交流道附近特定區域計畫內，於都市計畫（規劃於該處闢建15公尺之鄉道）發布前依63年9月測繪之都市計畫地形圖，該巷道即有約8至9公尺不等寬度之道路（被證一），涵括原告所有系爭部分土地。又該巷道既為都市計畫前供民眾通行使用之道路，使用期間20年以上，目前仍繼續供公眾通行使用中，維持既有通行並契合公益上需要，即屬於台南縣建築管理自治條例第4條所稱之「現有巷道」，而該巷道既為既成道路，且原告所有系爭部分土地又為該既成巷道之一部分，換言之，原告所有系爭部分土地亦為既成巷道，是以原告主張其所有系爭土地非屬既成巷道，顯與事實不符，自非可採。
㈢次查，「擬定高速公路麻豆交流道附近特定區計畫」於66年
實施，於系爭土地北側規劃30公尺計畫道路，並於75年間興闢完成，原規劃之15公尺鄉道功能已為外環道路所取代，似無興闢之需，台南縣政府因原告之陳情，於76年1月27日曾函請被告參考地籍圖、實際使用情況，規劃現有巷道保留之方案，被告於76年4月1日提出，但該方案於公告期間內，部分地主主張仍應保留15公尺寬度之必要，雖經被告協調仍無結果。而因系爭部分土地仍屬現有巷道範圍，台南縣政府為判斷該巷道應保留之寬度即避免影響其他出入民眾之權益，暨考量該保留6公尺之廢道案並非屬全面巷道廢除，涉及現有巷道公眾通行，公用地役關係之確認，爰依台南縣建築管理自治條例第4條第3項規定，提請「台南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」評議，該小組決議：「...建議本案現有巷道範圍南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界。...」（被證二），亦即該小組評議認為該巷道仍包括被告鋪設之柏油路面，是以原告所有系爭部分土地顯屬該既成巷道之一部分（被證三），則被告於該既成巷道上鋪設柏油路面，顯非無權占用原告所有之系爭土地。
㈣綜上所述，原告所有系爭部分土地既屬於該既成巷道之一部
分，為具有公用地役關係存在之既成道路，依前揭最高法院判決之見解，原告雖為系爭土地之所有權人，但其對系爭土地已無法自由使用收益，其行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，故原告訴請被告應將鋪設於其所有系爭土地上之柏油路面剷除後將土地返還一事，顯非適法有理。而被告係基於系爭部分土地為該既成巷道之一部分、具公用地役關係，且為供公眾通行之便，乃於系爭部分土地上鋪設柏油路面，並非無權占用，是以原告訴請被告給付無權占用系爭土地所獲得相當於租金之利益，亦非有理。
三、對原告陳述之補充答辯：㈠雖原告提出台南縣政府76年1月27日府建都字第7570號函，
主張系爭土地僅為拓寬預定地，而非原有既成道路，且又舉出台南縣政府90年6月18日90府法濟字第87212號訴願決定書所載內容，主張該道路通行寬度僅為3.8公尺至6公尺間，系爭土地並無公用地役關係存在云云，資為抗辯。
㈡惟查，台南縣政府76年1月27日府建都字第號函，雖於其說
明二中提及「舊有道路地籍圖逕為拓寬分割土地部分自應回歸鄰近分區使用」，然拓寬分割土地部分是否均非屬既成道路？是否全歸鄰近分區使用？上開函文均未詳予說明，故上開函文尚不足以據此即認系爭土地即僅屬於拓寬預定地。況且，上開函文中亦提「道路寬度就應如何留法，請貴所參照地籍圖，實際使用概況擇一方案附圖報府研議。」，則台南縣政府對於該道路之實際使用狀況並不明瞭，因而關於道路寬度該如何保留，仍有賴於被告依實際使用概況及地籍圖提供方案，是以原告主張系爭土地非屬既成道路之一部分，就上開函文內容觀之，顯無法證明其主張。
㈢次查，就原告系爭土地是否屬既成巷道之行政訴訟事件，台
南縣政府於其96年12月5日訴願答辯書之理由中主張「3....為無礙現有通行狀況，評議小組評議結果建議本案現有巷道範圍『南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界』，因此該巷道亦應保留8～9公尺不等之寬度...。4.因76年至今已歷20載該巷道現況已有改變，為利評議小組判斷，經查66年實施之『擬定高速公路麻豆交流道附近特定區計畫』計畫中地形，該巷道即有約8～9公尺不等寬度，另查歷年麻豆鎮公所指定之建築線案件，均以該15公尺地界線作為建築線，顯該巷道早已存在。」（被證四），則就該既成道路實際通行寬度，台南縣政府訴願委員會之認定顯與該府之台南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組之看法有別，而評議小組係依據「擬定高速公路麻豆交流道附近特定區計畫」及該地區指定建築線之資料，於無礙通行現況下所認定，然訴願委員會並未說明其依據，是以訴願委員會認定該道路通行寬度僅為3.8公尺至6公尺間，顯非真確，自不足以作為系爭土地非屬既成道路範圍之證據。
㈣又查，依台南縣建築管理自治條例第4條第3項規定：「為
處理現有巷道認定疑義，本府得組成現有巷道評議小組評議之。」，依上開條款之規定，現有巷道認定之權責係屬於該評議小組，亦即現有巷道係以該評議小組所為之評議定之，而該評議小組經評議後認定該巷道之寬度原已約有8～9公尺不等，故建議本件現有巷道範圍「南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界」，足見該評議小組認為現有柏油路面屬於現有巷道之範圍。
㈤末查，按「面臨現有巷道之基地，其建築線之定，應依下列
規定辦理：...三、實施都市○○○區○○○巷道寬度大於
4公尺或6公尺者，非都市土地內之現有巷道寬度大於6公尺者，仍應保持原有之寬度。」，上開條例第5條第1項第
3款定有明文。而該評議小組係審酌歷年來麻豆鎮公所指定之建築線案件，均以該15公尺地界線作為建築線，及上開條款之規定，則該評議小組所為之建議顯無違反上開條例之處，故該評議小組建議本件現有巷道範圍「南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界」，亦係認定現有柏油路面屬於現有巷道之範圍，而屬既成道路之範圍。
㈥雖原告主張該既成巷道原通行之範圍僅限於台南縣○○鎮○
○段第28地號國有土地，而不及於其所有之同地段第29Ａ地號土地；惟，鈞院於97年7月16日至現場勘測時，該既成巷道旁有一排水溝，而就該排水溝溝邊所堆砌之磚塊、石頭之工法觀之（被證五），該排水溝存在之時間應已逾20年，自該既成巷道供公眾通行之初，應已設有該排水溝，則人車通行之寬度尚須扣除該排水溝之寬度，否則恐難以通行，而該第28地號土地之部分度尚不及3公尺（被證六）。被告於訴願當時所提答辯狀中係載明：「本既成路部份、柏油路寬自
3.60公尺至5.50公尺（如相片一、二）...」，由此可知被告所主張之3.60公尺尺至5.50公尺係指該既成道路鋪設柏油路面之寬度，並非該既成道路之寬度，而從上開書狀中亦未論及鋪設柏油路面部分僅存於28號國有土地，是以自不能僅以被告曾於上開答辯狀中之陳述，即認該既成道路之寬度僅存於28號國有土地。況且，就同上書狀所附證物之地籍圖謄本套繪現況平面圖觀之，原道路兩旁均有邊溝，另就上開書狀所附證物之照片觀之，於鋪設柏油部分之外，兩旁尚有泥土路面，南面還有電桿、邊溝，北面則有路樹及圍籬，顯見該既成道路涵蓋之範圍非僅有柏油路部份，且該柏油路面亦非僅存於28號國有土地，是以該既成巷道原通行之範圍是否如原告所言僅限於第28地號國有土地，而不及於其所有之同地段第29Ａ地號土地，即非無疑。
㈦又原告以被告上開書狀所附證物之地籍圖謄本套繪逕為分割
道平面圖、都市計畫實施前後對照圖，及台南縣政府90府法濟字第87212號訴願決定書等為據，主張本件係爭土地並非既成道路之範圍，既成道路之範圍僅存於國有28號土地云云，而為抗辯。然查，上開地籍圖謄本套繪逕為分割道平面圖，所註記「公有地既成道路道28」係指該公有地即國有財產局道路用地屬於既成道路、地號為28號，並非既成道路僅限於28號公有地。而都市計畫實施前後對照圖，雖標繪「原既成道路」、「被切斷既成道路併行部分區段」，但絕非原告所稱「原既成道路」範圍在於公有土地28地號，及「被切斷既成道路併行部分區段」即是本件系爭土地，原告顯有故意曲解上開對照圖。台南縣政府訴願決定書之理由欄二雖認定該既成道路之實際通行寬度為3.8～6公尺，但縣府所據以認定之資料即地籍套繪圖，並無法佐證縣府所認定該既成道路之實際通行寬度及坐落位置，且就上開決定書之理由觀之，其僅認定北側排水溝之位置非實際供公眾通行之土地，該部分土地上無公用地役關係成立，但並未認定原告所有之29地號土地全部均非屬既成道路之範圍。
㈧原告於97年6月24日準備書狀中主張如其原證八之台南縣政
府訴願決定書之理由欄二所認定該既成巷道之實際通行寬度為3.8～6公尺，退步言之，縱令該既成巷道之實際通行寬度非8至9公尺（被告否認之），因上開實際通行寬度應不包含道路側邊及南側排水溝之寬度，而如原告所主張之該既成巷道之通行寬度在3.8～6公尺，惟就麻豆地政事務所97年7月18日土地複丈成果圖觀之，該既成巷道之實際通行寬度顯不限於台南縣○○鎮○○段第28地號國有土地（同上證物），尚及於原告所有之同地段第29Ａ地號土地，換言之，該既成巷道之通行範圍實包含原告所有同地段第29Ａ地號土地，則原告訴請將其所有第29Ａ地號土地上之柏油地面全數剷除，並將該部分土地返還之，顯非有理。
㈨被告鋪設柏油路面係依據該既成道路實際通行之範圍而為，
而台南縣政府「台南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」，尚參酌歷年來該既成道路旁建物指定建築線之資料（被證七），並依據建築法第48條及台灣省建築管理規則第
5條之規定，面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，巷道為雙向出口在80公尺以上者，兩旁應均等退讓，以合計達到
6公尺寬度之邊界線作為建築線，是以該小組作成決議：「...建議本案現有巷道範圍南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界。...」係符合法規之規定，並無違反憲法保障人民財產權及侵害原告所有權之情事。
㈩為釐清台南縣○○鎮○○段○○○號之鄰近現況，台南縣政府
曾委請大川測量股份有限公司進行測量，其測量範圍包含該既成道路，而就上開測量之現況圖及所拍照片（被證八）觀之，可知並非如原告所稱僅限於國有28地號土地。又本件既成道路已通行數十年，路旁所設立之電線桿或電話線桿因已設立多時，當地之住戶對於本件既成道路之通行狀況及通行範圍等之沿革情形，及路旁之電桿何時設立等情事應甚為清楚，就當地住戶乙○○提供其幼時及結婚（73年3月14日）之照片（被證九）觀之，可知當時本件既成道路況及路旁電桿業已設立，而對於本件既成道路數十年來之通行狀況，及道路之通行範圍等情事，當地住戶乙○○甚為瞭解，傳之到庭詢問，即可究明本件既成道路是否如原告所主張僅限於國有28地號土地。另就麻豆地政事務所97年12月25日之土地複丈成果圖觀之，台南縣○○鎮○○段第28地號國有土地上有部分係為水溝、部分為泥土路面、部分為柏油路面，而柏油路面之寬度自0.55公尺～2.98公尺，顯非為一般人車可通行之寬度，且泥土路面上因設有電線桿或電話線桿，亦難以供人車通行之用，由此亦足以證明本件既成道路非如原告所主張僅限於國有28地號土地，尚包含原告所有之第29地號土地。
綜上所述，該巷道既為都市計畫前供民眾通行使用之道路，
且實際通行之道路寬度即有8～9公尺不等，使用期間20年以上，目前仍繼續供公眾通行使用中，即屬於既為既成道路，而原告所有系爭部分土地為該既成巷道之一部分，換言之，原告所有系爭部分土地亦為既成巷道，是以原告主張其所有系爭土地非屬既成道路範圍，顯與事實不符，自非可採。故其訴請將其所有第29Ａ地號土地上之柏油地面全數剷除，將上開土地返還，並給付無權占用相當於租金之不當得利，均非適法有理。
四、證據：㈠提出63年9月測繪之地形圖影本、台南縣現有巷道及建築線
指示爭議事件評議小組96年第2次會議紀錄影本○○○鎮○○段○○○號現況圖、台南縣政府96年12月5日訴願答辯書影本各1份、建築線指示申請書圖影本3份、現況圖繕本1份、照片13幀及戶籍謄本1份為證。
㈡聲請台南縣麻豆地政事務所測量台南縣○○鎮○○段○○號土地，並製作複丈成果圖為證。
㈢聲請調閱系爭巷道內住戶電話裝設時間資料。
叁、本院依職權調取下列案卷參酌：
一、台南縣政府90年度府法濟字第87212號訴願決定案卷。
二、高雄高等行政法院90年度訴字第1636號行政訴訟案卷。
三、高雄高等行政法院96年度訴字第927號行政訴訟案卷。理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告甲○○起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，87年間，台南縣政府為了解公有土地地籍情形，函示被告台南縣麻豆鎮公所請麻豆地政事務所於87年11月16日就系爭土地南側之同地段28號國有土地鑑界，原告始發現被告之前於28地號國有土地既成鋪設道路柏油地面時，偏鋪於原告所有系爭部分土地上，無權占用系爭土地如附圖所示29A部分面積287平方公尺，爰依民法第767條規定，請求被告剷除系爭土地柏油地面，將土地返還原告，並依民法第179條之規定，給付270,400元及自97年5月15日起至返還土地之日止按每日新台幣148元計算之不當得利。
二、被告台南縣麻豆鎮公所則以：系爭土地為為都市計畫前供民眾通行使用之道路，使用期間20年以上，目前仍繼續供公眾通行使用中，維持既有通行並契合公益上需要，屬於台南縣建築管理自治條例第4條所稱之「現有巷道」，台南縣政府並依該條例之規定，提請「台南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」評議，經該小組決議：「建議本案現有巷道範圍南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界」，顯然認定該巷道包括系爭土地被鋪設柏油之部分，被告於該既成巷道上鋪設柏油路面，顯非無權占用原告之土地等語，資為抗辯。
三、綜合兩造之主張及抗辯，本院認應予審究之爭點如下：㈠系爭土地鋪設柏油部分是否屬於供公眾通行之既成道路？㈡原告請求被告剷除柏油、返還土地，是否有理由？㈢原告請求被告給付不當得利，是否有理由？
貳、本院之判斷：
一、系爭土地鋪設柏油部分非屬於供公眾通行之既成道路。㈠本件坐落台南縣○○鎮○○段○○號「道」土地（下稱系爭土
地），面積415.65平方公尺，係原告所有，前經被告鋪設柏油地面，供公眾通行，面積達287平公尺等情，為兩造所不爭，並經本院會同台南縣麻豆地政事務所勘測屬實，有複丈成果圖在卷可稽。
㈡按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。...若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）㈢經查：
1.系爭土地所在之巷道，並無任何名稱，僅南側有十餘戶住家，北側並無住戶（詳勘驗筆錄，本院卷第62頁、141頁），其所在位置雖連○○○鎮○○街與30公尺寬之外環道路，行走大同街之人車可在三元宮寺廟旁轉進該巷道，以較短之距離通往外環道路，惟大同街本身與外環道路在三元宮寺廟旁已有相連接，欲行走外環道路之人車並非必須經過系爭土地所在巷道始能通行。依現場狀況觀之，僅巷道內之住戶有通行本巷道之必要，尚非屬不特定之公眾通行所必要，與上開大法官會議解釋意旨所述「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，尚屬有間。
2.原告於公眾通行之初，並非無阻止之情事：⑴系爭土地，為政府在66年間實施「擬定高速公路麻豆交流
道附近特定區計畫」前，規劃於該處闢建15公尺寬鄉道，而於地籍圖上逕為分割15公尺道路預定地之一部分，嗣因75年間，土地北側即麻豆都市計劃北外環30公尺寬計劃道路開闢完成，原規劃15公尺鄉道之功能，已為該外環道路所取代，而無興闢之必要，舊有道路地籍圖逕為拓寬分割土地部分，應回歸鄰近分區使用，經台南縣政府於76年1月27日以76府建都字第7570號函請被告參考地籍圖及實際使用狀況，劃設現有巷道保留方案，俟被告於76年4月1日公告方案後，引發鄰近居民抗議，被告進行協調亦無結果，故現有巷道保留方案未獲通過，爾後建築線指示，依公所提供資料顯示，仍以該15米地界為建築線等情，有上開台南縣政府函及「台南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」96年3月23日第2次會議評議案件說明可稽（本院卷第30頁、49頁），可認定本件所謂之現有巷道，一直存有爭議。
⑵另原告於88年間，因發現被告在系爭土地上鋪設柏油，乃
與前所有權人郭楊玉換共同具名向被告陳情，請被告重新鋪設柏油於同地段28號公有土地上；被告則以88年9月6日88麻所建字第10989號函復稱：「現有鋪設路面重鋪於公有地上乙案，俟該既成道路留設路線及寬度確定後再行辦理」等語，有陳情書及被告復函可考（本院卷第15頁、16頁），），亦足認定所謂既成道路，其路線及寬度均未確定，且原告就其土地是否供公眾通行，一直有所爭執，並非無阻止之情事。
3.系爭土地並無供公眾通行，經歷之年代久遠而未曾中斷之情事：
⑴89年間，訴外人乙○○以原告在系爭地號等數筆土地上有
妨害公眾通行之行為，請求被告回復原狀，惟被告無任何作為，故而向台南縣政府提起訴願，經該府於90年6月18日作成90府法濟字第87212號訴願決定，並已確定在案。
⑵依被告當時就訴願案所提90年3月30日答辯書（本院卷第
118頁以下）記載：「一、查本既成路部分、柏油路寬自
3.60公尺至5.50公尺，...（事實及理由第一項）」等語及答辯書附證一「地籍圖謄本套繪逕為分割道平面圖」中明顯標示：「公有地既成道路、道28、國有財產局道路用地」之位置等情以觀，顯然就原告所有系爭土地與所謂「既成道路」有所區分。
⑶台南縣政府依上開被告提出之答辯及圖說、照片，作成90府法濟字第87212號訴願決定書（本院卷第51頁以下）：
①其理由欄第二項記載：「依卷附之地籍套繪圖(指上開
地籍圖謄本套繪逕為分割道平面圖)，圖上兩紅色虛線，係屬都市計畫前政府之預定拓寬工程所分割之地籍線，而兩紅色虛線所夾之範圍土地，地目為『道』，即訴願人（指乙○○）所稱日據時代以來，供公眾通行寬度約10米之既成道路範圍。惟該拓寬預定工程因所有權人間仍有爭議，至今尚未實施，故自日據時代以來，所供公眾通行之道路寬度僅為目前實際所通行道路之寬度，依卷附資料與照片所示，僅為3.8公尺至6公尺間，訴願人所稱約10米之既成道路，乃係政府拓寬工程預定地，非為實際供公眾通行之既成道路土地。是以實際供公眾通行之土地範圍，其通行寬度僅為3.8公尺至6公尺之間...，依本府城鄉發展局所簽示之意見，本案實際供公眾通行、具有公用地役關係之既成道路，其寬度應為3.8公尺至6公尺間，其餘土地並不屬實際供公眾通行之道路」。
②第三項更明載：「依實際既成道路寬度量測，系爭土地
（含本件原告之土地）係屬既成道路範圍外之土地，非屬目前實際供公眾通行之道路，此有地籍套繪圖等資料在卷可稽。是以訴願人所主張之系爭土地上並無公用地役關係之成立，其地目雖為『道』，惟查其土地使用分區為都市計劃之住宅區，係私有土地，其土地所有權人本得基於所有權，依法使用收益之。故系爭土地所有權人甲○○及 林中云 雖於該土地上鋪設水泥地或架設鐵絲網等，係基於法令限制之範圍內，所有權人本得自由管理、使用、收益其所有物之權利，原行政處分機關（指被告）自不得以公權力加以排除干涉」等語。
③依其訴願決定理由觀之，明顯認定系爭原告所有之土地
，為既成道路範圍外之土地，並非屬供公眾通行之道路，至為灼然。訴願人乙○○不服該訴願決定，提起行政訴訟，亦分據高雄高等行政法院以90年度訴字第1636號及最高行政法院92年度裁字第62號裁定駁回，並確定在案，有各該案卷可資查考。足可認定系爭土地並無供公眾通行，經歷久遠年代而未曾中斷之情事，與上開大法官會議解釋所闡釋之既成道路之要件，並不相符。
4.被告雖舉證人乙○○及其提出之照片，欲證明系爭土地為既成道路；然查：乙○○為上開訴願案件之訴願人，對於既成道路範圍如何，本身即屬利害關係人，其證稱大約3、4歲就在那條路行走，寬度與現況相符云云，非但與上開訴願案件中被告之答辯及訴願決定書所認定之既成道路寬度不相符，且被告在該訴願案件中，與證人乙○○係相對抗之兩造，各有不同之主張，於本件訴訟中卻又舉乙○○欲佐證其答辯之理由，顯然自相矛盾；證人提出之現場照片，亦不足以證明原有既成道路之寬度確與現況相符，均難採為認定本件既成道路範圍之依據。
5.被告雖另以系爭巷道業經台南縣政府依據「台南縣建築管理自治條例」之規定所組成之「台南縣現有巷道及建築線指示爭議評議小組」，決議：「建議本案現有巷道範圍，南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界」云云，主張該巷道包括被告鋪設之柏油路面。
惟查：
⑴系爭土地，與上開大法官會議第400號解釋所闡釋之既成道路要件，並不相符，已如前述。
⑵按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之
效力」，訴願法第95條前段定有明文。本件既成巷道之寬度及範圍，既已經台南縣政府訴願審議委員會於90年6月18日所作成之90府法濟字第87212號訴願決定為明確之認定，並經確定在案，則其認定之內容，對於台南縣政府及被告台南縣麻豆鎮公所，自有其法律上之拘束力。
⑶「台南縣現有巷道及建築線指示爭議評議小組」為平息多
年之既成道路爭議，雖決議：「建議本案現有巷道範圍，南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界」；然查，本件巷道之建築線，係依15公尺計劃道路所指定，已如前述，並無法據此認定原有既成道路之寬度及範圍，且被告提出之建築線指定申請書，時間均在91~94年間，與「台南縣建築管理自治條例」第4條第1項第4款所定「於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之規定，亦非相符。
⑷該評議小組之建議內容，顯未慮及所謂「既成道路」成立
公用地役關係之要件，有失根據，尚且違背上開台南縣政府訴願審議委員會已確定之90府法濟字第87212號訴願決定內容，法律上之效力如何，並非無疑，被告據此為本案答辯之依據，更屬自相矛盾。
6.另查，被告所提之現場照片、63年9月測繪地形圖○○○鎮○○段○○○號現況圖、聲請台南縣麻豆地政事務所測量台南縣○○鎮○○段○○號土地使用現況，製作複丈成果圖，及聲請調閱本巷道內住戶電話裝設時間等資料，均不足以證明原有既成道路之寬度及範圍，尚難據此為有利被告之認定。
㈣綜上所述，本件原告所有之系爭土地經被告鋪設柏油部分，
並非屬供公眾通行、年代久遠未曾中斷，而具有公用地役關係之既成道路。
二、原告請求被告剷除柏油，返還土地，為有理由。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。系爭土地經被告鋪設柏油部分，既非屬供公眾通行、年代久遠未曾中斷，而具有公用地役關係之既成道路，已如前述，則被告未經原告同意，擅自在系爭土地上如附圖所示29Ａ部分鋪設面積287平方公尺柏油地面，自非適法，原告即所有權人依民法第767條規定，請求被告剷除系爭土地上之柏油地面，將土地返還原告，即屬有據。
三、原告依不當得利法律關係，請求被告給付270,400元及自97年5月15日起至返還土地之日止每日148元，非有理由。
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其
利益，亦為民法第179條定有明文。依其規定之意旨，係以受益人無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其要件；反之，如被請求之人並未受有利益，則受損害之人當無請求返還其利益可言。
㈡又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條亦有明文。被告未經原告同意，擅自在系爭土地上如附圖所示29Ａ部分鋪設面積287平方公尺柏油地面，固已侵害原告之土地所有權，致其受有相當損害；惟被告鋪設柏油之目的，係為供公眾通行之用，實際受益者應為不特定之公眾，原告就被告因此受有如何之利益，並未提出任何證據以資證明，遽然主張被告無法律上原因而受利益，致其受損害云云，自非可信。
㈢原告雖引用司法院大法官會議釋字第400號及第440號解釋
，認國家依法徵收人民之財產，應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨；惟上開大法官會議釋字第400號解釋，其理由略謂：「...私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付」、釋字第440號解釋理由亦同此意旨，可認其所謂「相當之補償」，應屬政府徵收人民財產之對價或公權力因公益之目的而侵害人民財產權所造成損害之賠償性質；被告未經原告同意，擅自在原告土地上鋪設柏油地面，侵害原告之所有權，是否應負損害賠償責任，雖不無研究餘地，然原告既無法舉證證明被告因本件鋪設柏油之措施而受有如何之利益，實難僅依上開大法官會議解釋意旨，即認定被告因公益之目的而鋪設柏油，已獲有相當於租金之利益，而應返還其不當得利。原告此部分之請求，尚屬無據。
四、綜上所述，原告主張系爭土地如附圖所示29Ａ部分，非屬既成道路，無公用地役關係存在，依民法第767條規定，請求被告將其鋪設之287平方公尺柏油地面剷除後返還土地，為有理由，應予准許；另依同法第179條規定，請求被告給付自92年5月15日起至97年5月14日止，合計5年270,400元，及自97年5月15日起至返還土地之日止，按每日148元計算相當於租金之不當得利，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行聲請則失所依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事第一庭法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中華民國98年5月27日
書記官高惠美